2015年招標(biāo)師考試科目《項(xiàng)目管理》：項(xiàng)目的合同分析

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工程項(xiàng)目的合同分析P160

當(dāng)事人對(duì)項(xiàng)目的合同分析是指在合同確定前，從履行合同的角度對(duì)合同文件進(jìn)行一次全面的審查分析。如發(fā)現(xiàn)問(wèn)題當(dāng)事人應(yīng)及時(shí)予以糾正，使合同目標(biāo)能落實(shí)到履行合同的具體事件和工作上，最終形成一個(gè)符合要求的合同。

1)合同合法性分析。合同合法性分析的內(nèi)容有：

①當(dāng)事人資格。發(fā)包人應(yīng)具有發(fā)包工程、簽訂合同的資質(zhì)、權(quán)能。施工承包人則需具備相應(yīng)的權(quán)利能力(營(yíng)業(yè)執(zhí)照、許可證等)和相應(yīng)的行為能力(資質(zhì)等級(jí)證書)。這樣，合同主體資格才為有效。

②項(xiàng)目具備招標(biāo)和簽訂合同的全部條件：項(xiàng)目的批準(zhǔn)文件、工程建設(shè)許可證、建設(shè)規(guī)劃文件、已批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)文件、合法的招標(biāo)投標(biāo)程序和已列人年度計(jì)劃等。

③合同內(nèi)容及其所指行為符合法律要求。如：納稅、外匯、勞保、環(huán)保都應(yīng)符合相應(yīng)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。

④有些需經(jīng)公證或官方批準(zhǔn)方可生效的合同，是否已辦妥了這方面手續(xù)，獲得了證明或批準(zhǔn)。對(duì)于基礎(chǔ)設(shè)施工程建設(shè)項(xiàng)目的合同分析尤應(yīng)注意這點(diǎn)。

2)合同完備性分析。合同的完備性包括合同文件完備性和合同條款完備性兩個(gè)方面：

①合同所包括的各種文件齊全，一般包括合同協(xié)議書、中標(biāo)函、投標(biāo)書、工程設(shè)計(jì)、規(guī)范、工程量清單和合同條款等。

②對(duì)各有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定的條款要齊全。若采用標(biāo)準(zhǔn)合同文件，如FIDIC合同條款，雖然其通用條款部分條款齊全，對(duì)于一般的工程項(xiàng)目而言，內(nèi)容已較完整，但對(duì)于某一特定的工程，根據(jù)工程具體情況和合同雙方的特殊要求，還必須補(bǔ)充合同專用條款。若未采用標(biāo)準(zhǔn)合同文本，則應(yīng)以標(biāo)準(zhǔn)文本作樣本，對(duì)照所簽合同，尋找缺陷，補(bǔ)齊必需的條款。若尚無(wú)標(biāo)準(zhǔn)合同文本，如聯(lián)合體協(xié)議、勞務(wù)合同，則須收集實(shí)踐中的同類合同文本，并作相互補(bǔ)充，以保證所簽合同的完備性。

3)合同公平性分析。合同公平性分析主要是指合同所規(guī)定的雙方的權(quán)利和義務(wù)的對(duì)等、平衡和制約問(wèn)題，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行具體分析：

①雙方的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該是對(duì)等的、公平合理的。某些顯失公平或免責(zé)條款，顯然違反了公平原則，應(yīng)予以刪除或修改。

②合同規(guī)定一方的權(quán)力，則同時(shí)應(yīng)考慮到該權(quán)力應(yīng)如伺制約，有無(wú)濫用該項(xiàng)權(quán)力的可能，行使該權(quán)力應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等。

③合同規(guī)定一方一項(xiàng)義務(wù)，則也應(yīng)規(guī)定其有完成該項(xiàng)義務(wù)所必需的相應(yīng)權(quán)利，或由此義務(wù)所引申出的權(quán)利。

④合同規(guī)定一方一項(xiàng)義務(wù)，還應(yīng)分析承擔(dān)這一項(xiàng)義務(wù)的前提條件，若此前提由對(duì)方提供，則應(yīng)同時(shí)規(guī)定為對(duì)方的一項(xiàng)義務(wù)。

4)合同整體性分析和合同類型的選擇。合同條款是一個(gè)整體，各條款之間有著一定的內(nèi)在聯(lián)系和邏輯關(guān)系。一個(gè)合同事件，往往會(huì)涉及若干條款，如關(guān)于合同價(jià)格就涉及工程計(jì)量、計(jì)價(jià)方式、支付程序、調(diào)價(jià)條件和方法、暫定金的使用等條款，必須認(rèn)真仔細(xì)地分析這些條款在時(shí)間上和空間上、技術(shù)上和管理上、權(quán)利義務(wù)的平衡和制約上的順序關(guān)系和相互依賴關(guān)系。各條款間不能出現(xiàn)缺陷、矛盾或邏輯上的不足。

合同按其計(jì)價(jià)方式主要有單價(jià)合同、固定總價(jià)合同和成本加酬金合同等。各種類型合同有其適用條件，合同雙方有不同的權(quán)力與責(zé)任分配，承擔(dān)不同的風(fēng)險(xiǎn)。工程實(shí)踐中應(yīng)根據(jù)具體情況選擇合同類型，有時(shí)一個(gè)項(xiàng)目的不同分項(xiàng)有不同的計(jì)價(jià)方式。

5)合同條款的選用分析。合同條款和合同協(xié)議書是合同文件最重要的部分。發(fā)包人應(yīng)在保證履行招標(biāo)承諾的基礎(chǔ)上，根據(jù)需要選擇擬訂合同條款，可以選用標(biāo)準(zhǔn)的合同條款，也可以根據(jù)需要對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的文本作出修改限定或補(bǔ)充。

①選用合同條款時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

A.應(yīng)盡可能使用標(biāo)準(zhǔn)的合同條款。

B.合同條款應(yīng)與雙方的管理水平匹配，否則執(zhí)行時(shí)有困難。

C.選用的合同條款雙方都較熟悉，既利于業(yè)主管理工作，又利于承包商對(duì)條款的執(zhí)行，可減少爭(zhēng)執(zhí)和索賠。

D.選用合同條款還應(yīng)考慮到各方面的制約。

②因?yàn)檎袠?biāo)文件由發(fā)包人起草，發(fā)包人居于合同主導(dǎo)地位，所以特別要關(guān)注下列重要合同條款：

A.適用合同關(guān)系的法律、合同爭(zhēng)執(zhí)仲裁的機(jī)構(gòu)和程序等。

B.付款方式。

C.合同價(jià)格調(diào)整的條件、范圍、方法，特別是由于物價(jià)、匯率、法律、關(guān)稅等的變化對(duì)合同價(jià)格調(diào)整的規(guī)定。

D.對(duì)承包商的激勵(lì)措施。如提前竣工，提出新設(shè)計(jì)，使用新技術(shù)新工藝使業(yè)主節(jié)省投資，獎(jiǎng)勵(lì)型的成本加酬金合同，質(zhì)量獎(jiǎng)等。

E.合同雙方的風(fēng)險(xiǎn)分配。

F.保證業(yè)主對(duì)工程的控制權(quán)力。包括：工程變更權(quán)力，進(jìn)度計(jì)劃審批權(quán)力，實(shí)際進(jìn)度監(jiān)督權(quán)力，施工進(jìn)度加速權(quán)力，質(zhì)量的絕對(duì)檢查權(quán)力，工程付款的控制權(quán)力，承包商不履約時(shí)業(yè)主的處置權(quán)力，等等。

6)合同間的協(xié)調(diào)分析。建筑工程項(xiàng)目的建設(shè)，要簽訂若干合同，如勘察設(shè)計(jì)合同、施工合同、供應(yīng)合同、貸款合同等。在合同體系中，相關(guān)的同級(jí)合同之間，主合同與分合同之間關(guān)系復(fù)雜，必須對(duì)此作出周密分析和協(xié)調(diào)，其中既有整體的合同策劃，又有具體的合同管理問(wèn)題。

①工作內(nèi)容的完整性。業(yè)主(發(fā)包人)簽訂的所有合同所確定的工作范圍應(yīng)涵蓋項(xiàng)目的全部工作，完成了各個(gè)合同也就實(shí)現(xiàn)了項(xiàng)目投資控制的總目標(biāo)。為防止缺陷和遺漏，應(yīng)做好下述工作：

A.招標(biāo)前進(jìn)行項(xiàng)目的系統(tǒng)分析，明確項(xiàng)目系統(tǒng)范圍。

B.將項(xiàng)目作結(jié)構(gòu)分解，系統(tǒng)地分成若干獨(dú)立的合同，并列出各合同的工程量表。

C.進(jìn)行各合同間的界面分析，特別注意劃清界面上的工作責(zé)任，以及與之對(duì)應(yīng)的質(zhì)量、工期和成本目標(biāo)要求：

②經(jīng)濟(jì)技術(shù)上的協(xié)調(diào)。各合同之間只有在經(jīng)濟(jì)技術(shù)上協(xié)調(diào)，才能構(gòu)成符合項(xiàng)目投資總目標(biāo)的要求。應(yīng)注意下述幾個(gè)方面：

A.主要合同之間設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)的一致性，土建、設(shè)備、材料、安裝等，應(yīng)有統(tǒng)一的技術(shù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及要求，各專業(yè)工程(結(jié)構(gòu)、建筑、水、電、通信、機(jī)械等)之間應(yīng)有良好的協(xié)調(diào)。

B.分包合同應(yīng)按照總承包合同的條件訂立，全面反映總合同的相關(guān)內(nèi)容;采購(gòu)合同的技術(shù)要求須符合承包合同中的技術(shù)規(guī)范的要求。

C.各合同之間應(yīng)界面清晰、搭接合理。如基礎(chǔ)工程與上部結(jié)構(gòu)、土建與安裝、材料與運(yùn)輸?shù)?，它們之間都存在責(zé)任界面和搭接問(wèn)題。

D.在工程實(shí)踐中，各個(gè)合同簽訂時(shí)間、執(zhí)行時(shí)間往往不是同步的，管理部門也常常不同。因此不僅在簽約階段和實(shí)施階段，而且在合同內(nèi)容和各部門管理過(guò)程上，都應(yīng)統(tǒng)一協(xié)調(diào)。有時(shí)合同管理的組織協(xié)調(diào)甚至比合同內(nèi)容更為重要。

7)合同應(yīng)變性分析。合同狀態(tài)是指合同各方面要素的綜合，它包括合同價(jià)格、合同條件、合同實(shí)施方案和工程環(huán)境四方面。這四個(gè)方面相互聯(lián)系、相互影響、相互制約，綜合成一個(gè)合同狀態(tài)。建設(shè)工程一般規(guī)模較大、工期較長(zhǎng)，受各方面的影響較多，因此在合同履行過(guò)程中，其合同狀態(tài)經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)變化。一旦合同狀態(tài)的某一方面發(fā)生變化，即打破了合同狀態(tài)的“平衡”。合同應(yīng)事先規(guī)定對(duì)這些變化的處理原則和措施，并以此來(lái)調(diào)整合同狀態(tài)，這就是合同的應(yīng)變性。合同應(yīng)變性可從合同文件變化、工程環(huán)境變化和實(shí)施方案變化等方面加以分析。

8)合同文字唯一性和準(zhǔn)確性分析。對(duì)合同文件解釋的基本原則是“誠(chéng)實(shí)信用”，所有合同都應(yīng)按其文字所表達(dá)的意思準(zhǔn)確而正當(dāng)?shù)赜枰月男小?/p>