建設(shè)工程監(jiān)理基本理論與相關(guān)法規(guī)：《合同法》主要內(nèi)容

1.《合同法》總則的主要內(nèi)容

（1）合同訂立。

當事人訂立合同，應(yīng)當具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同。

1）合同形式。

書面形式、口頭形式和其他形式。建設(shè)工程合同、建設(shè)工程監(jiān)理合同、項目管理服務(wù)合同應(yīng)當采用書面形式。

2）合同內(nèi)容。

合同內(nèi)容由當事人約定，一般包括：①當事人的名稱或姓名和住所；②標的；③數(shù)量；④質(zhì)量；⑤價款或者報酬；⑥履行期限、地點和方式；⑦違約責任；⑧解決爭議的方法。

3）合同訂立程序。

當事人訂立合同，需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。

①要約。

要約是希望與他人訂立合同的意思表示。必須是以締結(jié)合同為目的，必須具備合同的主要條款。有些合同在要約之前還會有要約邀請。要約邀請并不是合同成立過程中的必經(jīng)過程，在法律上無需承擔責任。

a，要約生效。

要約到達受要約人時生效。

b.要約撤回與撤銷。

要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。有下列情形之一的，要約不得撤銷：

（a）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

（b）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。

c.要約失效。

有下列情形之一的，要約失效：

（a）拒絕要約的通知到達要約人；

（b）要約人依法撤銷要約；

（c）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；

（d）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

②承諾。

承諾是受要約人同意要約的意思表示。除根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的之外，承諾應(yīng)當以通知的方式作出。

a.承諾期限。

承諾應(yīng)當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當依照下列規(guī)定到達：

（a）除非當事人另有約定，以對話方式作出的要約，應(yīng)當即時作出承諾；

（b）以非對話方式作出的要約，承諾應(yīng)當在合理期限內(nèi)到達。

要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

b，承諾生效。

承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

c.承諾撤回。

承諾可以撤回，撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

d.逾期承諾。

受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

e.要約內(nèi)容變更。

受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。

承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。

4）合同成立。

承諾生效時合同成立。

①合同成立時間。

當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。

②合同成立地點。

承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電義形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

③合同成立的其他情形。

合同成立的情形還包括：

a，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的；

b.采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的。

5）格式條款。

①格式條款提供者的義務(wù)。

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

②格式條款無效。

提供格式條款一方免除自己責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。此外，《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，同樣適用于格式合同條款。

③格式條款的解釋。

對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。

6）締約過失責任。

當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損欠的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：

①假借訂立合同，惡意進行磋商；

②故意隱瞞與立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；

③有其他違背誠實信用原則的行為。

當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。

（2）合同效力。

1）合同生效。

依法成立的合同，自成立時生效。

2）效力待定合同。

①限制民事行為能力人訂立的合同。

②無權(quán)代理人代訂的合同。

3）無效合同。

無效合同通常有兩種情形，即：整個合同無效（無效合同）和合同的部分條款無效。

①無效合同的情形。

有下列情形之一的，合同無效：

a.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

b.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；

C.以合法形式掩蓋非法目的；

d.損害社會公共利益；

e.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

②合同部分條款無效的情形。

合同中的下列免責條款無效：

a.造成對方人身傷害的；

b，因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

4）可變更或可撤銷合同。

①可變更或者撤銷合同的情形。

下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：

a.因重大誤解訂立的；

b.在訂立合同時顯失公平的。

②撤銷權(quán)消滅。

有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

a.具有撤銷權(quán)的當事人1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；

b.具有撤銷權(quán)的當事人明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

③無效合同或者被撤銷合同的法律后果。

無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。對當事人依據(jù)無效合同或者被撤銷的合同而取得的財產(chǎn)應(yīng)當依法進行如下處理：

a.返還財產(chǎn)或折價補償。

b.賠償損失。

c.收歸國家所有或者返還集體、第三人。

（3）合同履行。

1）合同履行的一般規(guī)則。

合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。依照上述規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

①質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

②價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。

③履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

④履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當給對方必要的準備時間。

⑤履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

⑥履行費用的負擔不明確的，由履行義務(wù)一方負擔。

2）合同履行的特殊規(guī)則。

①價格調(diào)整。

執(zhí)行政府定價或政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。

②代為履行。

當事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任。當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任。

③提前履行。

④部分履行。

3）抗辯權(quán)。

當事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

a.經(jīng)營狀況嚴重惡化；

b.轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

c.喪失商業(yè)信譽；

d.有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

4）債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。

①代位權(quán)。

因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。

②撤銷權(quán)。

因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

（4）合同變更和轉(zhuǎn)讓。

1）合同變更。

當事人協(xié)商一致，可以變更合同。當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

2）合同轉(zhuǎn)讓。

是指變更合同主體。

①債權(quán)轉(zhuǎn)讓。

②債務(wù)轉(zhuǎn)讓。

③債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。

（5）合同終止。

1）合同終止的條件。

合同終止的情形包括：①債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；②合同解除；③債務(wù)相互抵銷；④債務(wù)人依法將標的物提存；⑤債權(quán)人免除債務(wù)；⑥債權(quán)債務(wù)同歸于一人；⑦法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。

2）合同解除。當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。

3）合同債務(wù)抵銷。

4）標的物提存。

（6）違約責任。

當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

1）繼續(xù)履行。

2）采取補救措施。

3）賠償損失。

4）支付違約金。

5）定金。

（7）合同爭議解決。

可以通過和解或者調(diào)解解決、可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)申請仲裁。當事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴。

當事人應(yīng)當履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書；拒不履行的，對方可以請求人民法院執(zhí)行。

2.建設(shè)工程合同的有關(guān)規(guī)定

（1）建設(shè)工程承發(fā)包。

（2）建設(shè)工程合同的主要內(nèi)容。

勘察、設(shè)計合同的內(nèi)容包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件（包括概預(yù)算）的期限、質(zhì)量要求、費用以及其他協(xié)作條件等條款。

施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

（3）建設(shè)工程合同履行。

1）發(fā)包人權(quán)利和義務(wù)：

①發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時對作業(yè)進度、質(zhì)量進行檢查。

②因發(fā)包人變更計劃，提供的資料不準確，或者未按照期限提供必需的勘察、設(shè)計工作條件而造成勘察、設(shè)計的返工、停工或者修改設(shè)計，發(fā)包人應(yīng)當按照勘察人、設(shè)計人實際消耗的工作量增付費用。

③因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當承擔違約責任。

④建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。

2）承包人權(quán)利和義務(wù)：

①勘察、設(shè)計的質(zhì)量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設(shè)計文件拖延工期，造成發(fā)包人損失的，勘察人、設(shè)計人應(yīng)當繼續(xù)完善勘察、設(shè)計，減收或者免收勘察、設(shè)計費并賠償損失。

②發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。

③因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。

④隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。

⑤因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當承擔損害賠償責任。

⑥發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

3.委托合同的有關(guān)規(guī)定

委托合同是指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。

（1）委托人的主要權(quán)利和義務(wù)

1）委托人應(yīng)當預(yù)付處理委托事務(wù)的費用。

2）有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

3）受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當向其支付報酬。

（2）受托人的主要權(quán)利和義務(wù)

1）受托人應(yīng)當按照委托人的指示處理委托事務(wù)。

2）受托人應(yīng)當親自處理委托事務(wù)。

3）受托人應(yīng)當按照委托人的要求，報告委托事務(wù)的處理情況。

4）受托人處理委托事務(wù)時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。

5）委托人經(jīng)受托人同意，可以在受托人之外委托第三人處理委托事務(wù)。因此給受托人造成損失的，受托人可以向委托人要求賠償損失。

6）兩個以上的受托人共同處理委托事務(wù)的，對委托人承擔連帶責任。

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