美國工程保證擔(dān)保制度發(fā)展及借鑒

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【摘要】 工程保證擔(dān)保制度在美國發(fā)展有百年歷史，已形成較完備的制度體系。實(shí)踐證明，該制度對美國建筑業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)控制起到了至關(guān)重要的作用。目前，工程保證擔(dān)保制度的作用在我國日益得到重視，但在實(shí)踐中，缺少完備的制度基礎(chǔ)及操作層面上的經(jīng)驗(yàn)積 

積累。本文對美國工程保證擔(dān)保制度模式進(jìn)行介紹，以求對我國工程保證擔(dān)保制度的發(fā)展起借鑒之效。

工程保證擔(dān)保制度在美國發(fā)展有百年歷史，已形成較完備的制度體系。實(shí)踐證明，該制度對美國建筑業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)控制起到了至關(guān)重要的作用。目前，工程保證擔(dān)保制度的作用在我國日益得到重視，但在實(shí)踐中，缺少完備的制度基礎(chǔ)及操作層面上的經(jīng)驗(yàn)積累。本文對美國工程保證擔(dān)保制度模式進(jìn)行介紹，以求對我國工程保證擔(dān)保制度的發(fā)展起借鑒之效。 

工程保證擔(dān)保的內(nèi)涵

  工程保證擔(dān)保是擔(dān)保人應(yīng)工程合同一方（委托人或被擔(dān)保人）的要求，向另一方（債權(quán)人）作出書面承諾，當(dāng)委托人或被擔(dān)保人不履行合同或支付義務(wù)以使債權(quán)人遭受損失時(shí)，擔(dān)保人在一定期限內(nèi)、一定金額內(nèi)代為履行合同或支付義務(wù)的一種工程保障機(jī)制。強(qiáng)調(diào)“保證履行契約所規(guī)定的義務(wù)，并為此擔(dān)保”，如果出現(xiàn)被擔(dān)保人違約，擔(dān)保人必須首先按合同規(guī)定的質(zhì)量、工期、造價(jià)等各項(xiàng)條件履約，而不僅僅是對損失進(jìn)行賠付。所以為便于承擔(dān)實(shí)際的履約責(zé)任，在美國工程保證擔(dān)保的保函一般由專業(yè)化擔(dān)保公司出具，而并非由銀行出具。

工程保證擔(dān)保制度在美國的發(fā)展

  美國工程保證擔(dān)保制度出臺的背景。１９ 世紀(jì)晚期，美國建筑業(yè)進(jìn)入迅猛發(fā)展時(shí)期，公共工程任務(wù)的開支大約占到聯(lián)邦預(yù)算的２０％ 以上。當(dāng)時(shí)，成為承包商不需要任何特殊的教育和經(jīng)驗(yàn)背景，組建公司的成本也很低，所以大量不夠資格的建筑公司在巨大的聯(lián)邦工程預(yù)算出臺以后，通過低價(jià)競爭獲得了業(yè)務(wù)，結(jié)果大量工人工資、材料供應(yīng)商、分包商的工程款得不到支付，公共工程失敗的比率急劇上升，支付義務(wù)以及劣質(zhì)工程留給了政府。為了促進(jìn)建筑業(yè)快速健康發(fā)展，１８９４年，美國國會通過“赫德法案”，要求所有公共工程必須實(shí)行保證擔(dān)保。１００ 多年來，工程保證擔(dān)保以其特有的方式，保證了美國建筑業(yè)快速健康的發(fā)展。目前美國保證擔(dān)保業(yè)是一個(gè)年?duì)I業(yè)收入達(dá)到２０多億美元的行業(yè)，保證擔(dān)保業(yè)務(wù)有三分之二來自工程擔(dān)保。

美國工程保證擔(dān)保制度模式。目前采用的工程保證擔(dān)保模式是高保額有條件保函模式。高保額表現(xiàn)在履約保函和付款保函擔(dān)保額均為合同額的１００％；有條件表現(xiàn)在保函要求受益人就保函索賠時(shí)，必須證明承包商違約，并且如果業(yè)主不履約，擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任可以免除，這也是有條件保函公平性原則的體現(xiàn)。該模式下?lián)Ｈ说馁r付責(zé)任是以承發(fā)包合同中承包商的全部合同責(zé)任為限，責(zé)任范圍并不是原合同價(jià)的１００％，所以擔(dān)保人的最大利益就在于如何以最小的代價(jià)使工程順利完成。出于控制自身損失的利益驅(qū)動，美國的擔(dān)保人對于索賠的反應(yīng)一般是極為迅速的。擔(dān)保人進(jìn)行理賠調(diào)查的目的一方面是要對承包商是否違約進(jìn)行認(rèn)定，另一方面，也是為了尋找繼續(xù)履約最為恰當(dāng)?shù)姆桨?。高保額擔(dān)保的實(shí)施依賴于如下條件：首先，需要對保函作出強(qiáng)制性的要求，承包商若想持續(xù)經(jīng)營，便需保持良好的信譽(yù)，以獲得未來的擔(dān)保。其次，需建立專業(yè)化保證擔(dān)保市場，促使保證擔(dān)保人專業(yè)化，并使其具備代為履約的實(shí)力。再次，需要保持保證擔(dān)保市場的競爭性，防止擔(dān)保人通過其壟斷地位妨礙建筑業(yè)市場的競爭。

美式高保額有條件保函模式下?lián)Ｆ贩N設(shè)計(jì)。通常只采用三種主要的擔(dān)保品種：投標(biāo)擔(dān)保、履約擔(dān)保（維修保證擔(dān)保）和付款擔(dān)保。美式 １００％ 高保額履約擔(dān)保通常覆蓋了預(yù)付款擔(dān)保、維修擔(dān)保、保留金擔(dān)保等各類擔(dān)保品種，其有效期一般至工程保修期滿截止。所以上述三種擔(dān)保品種可覆蓋承發(fā)包合同的不同階段。

工程保證擔(dān)保制度對美國建筑業(yè)發(fā)展的作用

  保障合同履行。首先，采用保證的方式有利于減少承包商違約。承包商違約的原因可能是客觀上不具備必要的履約能力。擔(dān)保人為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)而擔(dān)當(dāng)對承包人進(jìn)行初審的角色，對債務(wù)人的履約能力進(jìn)行深入的考察。這樣可形成有效的信用過濾機(jī)制，排除一部分因承包商高估自己的履約能力而造成的違約，客觀上降低了承包商履約失敗發(fā)生的概率。其次，在美式高保額保函中，當(dāng)被擔(dān)保的承包商不能履約時(shí)，擔(dān)保人將首先調(diào)查承包商不能履約的原因，尋找保障合同順利履行的有效措施。若該承包商尚有進(jìn)一步履約的可能性，則為承包商提供必要的幫助（包括資金、技術(shù)和管理等），以便合同繼續(xù)履行；若該承包商無法繼續(xù)履約，則賠償因此給業(yè)主造成的損失，或接手工程引入新的承包商繼續(xù)履約。

保證工程質(zhì)量。工程質(zhì)量問題產(chǎn)生的重要原因是缺少利益約束機(jī)制，縱容粗制濫造、偷工減料等利用最小代價(jià)謀取最大利益的行為的發(fā)生。工程保證擔(dān)保制度在美國的誕生便是著眼于利用利益制約機(jī)制解決利益問題，通過擔(dān)保方式，擔(dān)保人會通過設(shè)計(jì)強(qiáng)有力的反擔(dān)保措施對承包商的行為進(jìn)行制約，使得工程質(zhì)量得到最終的保證。

提高投資效率，規(guī)范市場競爭。美國高保額保函提供了對承包商的資格預(yù)審功能，所以美國的公共項(xiàng)目招投標(biāo)過程中業(yè)主無需自行進(jìn)行承包商資格預(yù)審，通常實(shí)行完全的公開招投標(biāo)制度，通過建筑業(yè)企業(yè)之間的競爭，使業(yè)主以自己滿意的價(jià)格找到合適的承包商。同時(shí)，在評標(biāo)過程中，也采用最低價(jià)中標(biāo)的評標(biāo)辦法。在高保額保函模式下，擔(dān)保人以自己的資產(chǎn)為承包商履約能力做出擔(dān)保，不對資格預(yù)審把好關(guān)就將付出巨大代價(jià)。由于有嚴(yán)格的預(yù)審與反擔(dān)保措施，這就不僅給承包商提供了公平的競爭機(jī)會，也能有效約束承包商行為，承包商若以不合理低標(biāo)中標(biāo)，其結(jié)果是進(jìn)則虧損，退則被罰。

降低交易成本。首先，以對承包商嚴(yán)格有效的專業(yè)化資信預(yù)審代替行政方式的市場準(zhǔn)入控制和業(yè)主的自行考察，可提高初審效率；其次，擔(dān)保人在對承包商資質(zhì)進(jìn)行評審時(shí)注重承包商欲承擔(dān)項(xiàng)目的歷史經(jīng)驗(yàn)，對經(jīng)驗(yàn)豐富的承包商增強(qiáng)其信用，從而鼓勵(lì)和促進(jìn)專業(yè)化分工，提高行業(yè)效率，使建筑業(yè)的綜合成本得以降低?。辉俅?，通過業(yè)主支付保函將促進(jìn)業(yè)主盡快結(jié)清工程款、承包商付款保函可解決工程款層層拖欠問題，均