合理解決工程分包付款擔保

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——澳大利亞建筑界的經(jīng)驗

問題根源

付款擔保（Security of Payment）的問題不僅僅在建筑業(yè)中存在，但是其在建筑業(yè)的嚴重性遠遠超過其他行業(yè)。整個建筑業(yè)呈一個多級的結(jié)構(gòu)，由業(yè)主、開發(fā)商代理、總包商、分包商以及材料設備供應商等組成，這些單位分別對其他單位負有付款的義務和責任。由于在一個建筑項目中分包商與材料設備供應商承擔80％～90％的交易買賣，因此，他們要為能否按時獲得工程款項承擔較大的風險。付款擔保的問題主要包括：未能按時獲得工程款項；只能夠獲得完成該部分工程所應得款項的其中一部分；未被支付任何款項。

當整個合同關系鏈的上端單位（如業(yè)主或者總包商）遇到財務問題（如破產(chǎn)），一級分包商不得不對下級分包商以及材料設備供應商負債，這個問題變得更加嚴重。業(yè)界普遍的看法是，政府相關部門必須肩負起這個職責來，從立法的角度上解決付款擔保問題，保護承包商的利益。

合同條款

許多分包合同都有“pay when paid”（ 得到付款時支付相應款項）或者“pay if paid”（ 只有已經(jīng)得到付款時才必須支付相應款項）的條款。這種條款規(guī)定只有在業(yè)主已經(jīng)給總包商支付工程款項之后，總包商才有義務向分包商以及材料設備供應商支付相應款項，其目的在于保證總包商的現(xiàn)金流的正常運轉(zhuǎn)。

由于不是和業(yè)主直接簽訂合同，分包商能否立即得到付款在很大程度上依賴總包商的財力。換言之，分包商是傾向于在合同中刪除“pay when paid”條款的。但是，如果要求總包商在業(yè)主尚未支付相應款項之前就向分包商支付款項的話，其現(xiàn)金流能否保持正常的運轉(zhuǎn)就成為一個很大的問題。即使能夠通過增加工程費用來彌補損失，總包商也很有可能會陷入財務困境。

一個更加行之有效的解決方法是，在分包合同中明確闡述支付合同款項的風險，這樣一旦需要，分包商可以向業(yè)主索賠，這種條款已經(jīng)被允許在標準合同文本中使用。

澳大利亞建筑業(yè)界認可的解決方法

1996年1月15日，澳大利亞聯(lián)邦、各州、領地政府負責建筑業(yè)的部長們一致決定，從立法角度上解決付款擔保的問題。目前新南威爾士州、維多利亞州、西澳大利亞州以及昆士蘭州已經(jīng)有相關法律條文處理付款擔保的問題。這些相關法律條文中明確規(guī)定：項目參與各方有權(quán)利按時獲得應付的所有款項；所有的保證金不應該被挪作他用，而只能用于在必要的時候給相關單位支付款項；分包合同的付款期限應該與總包合同的付款期限相匹配；禁止在合同中使用“pay when paid”或者“pay if paid”條款；拖欠款項的優(yōu)先級應高于無擔保債權(quán)人的款項；所有的合同必須把未能（按時）支付款項視為違反合同的行為；所有合同都必須具有一定的條款以合理的方式解決合同糾紛；修改業(yè)界實踐準則以及招投標準則，以確保所有從業(yè)者必須具備一定的財力基礎以及技術實力；整個合同鏈的各方必須簽訂合同。

這樣，承包商（總包商以及分包商）有權(quán)利按照工程的實際進度向相關單位（業(yè)主或者總包商）追討應得的各工程款項。承包商有權(quán)利在未獲付款或者未按時付款時，停止施工或者供應原材料以及設備。而相應法律條文也鼓勵在合同中明確一個高效率和低成本的仲裁體系，以使項目參與各方能夠迅速地、合理地、公平地解決工程付款糾紛。

澳大利亞建筑界解決付款擔保問題的經(jīng)驗，業(yè)界人士普遍認可應該由政府相關部門承擔起這部分職責，通過立法來解決付款擔保問題，以保護承包商的利益。澳大利亞相關法律條文中明確規(guī)定業(yè)主合理追討工程款項的權(quán)利，并就如何索賠建筑工程合同款項（包括程序，各方責任以及義務）作出了非常明確的規(guī)定，希望國內(nèi)建筑界可以從中獲益。