案例解析建筑施工企業(yè)風險管理五大盲區(qū)

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　　據有關資料統計，隨著經濟的發(fā)展和人們法制意識的增強，在過去幾年間，建筑施工企業(yè)法律訴訟案件的數量呈上升趨勢，訴訟率居高不下，成為企業(yè)的棘手問題。其中的原因有很多，比如有些建筑施工企業(yè)不懂風險管理、不重視風險管理，還有些企業(yè)在面對風險時存在僥幸心理等等，除了要克服這些主觀因素之外，建筑施工企業(yè)也需要對風險管理的盲區(qū)認真對待。根據我們對建筑施工企業(yè)風險管理的長期研究，發(fā)現以下五種行為中的管理風險常常被建筑施工企業(yè)所忽視，成為風險控制的盲區(qū)，然而這些盲區(qū)所產生的法律后果仍然嚴重地威脅著建筑施工企業(yè)的發(fā)展。 

　　一、工程轉包

　　工程轉包是承包單位在承包建設工程項目后，不履行合同約定，直接將工程再轉包的行為。根據有關法律規(guī)定，承包單位對承接的工程不派駐項目經理管理，不進行質量、安全、進度管理，不依照合同法約定履行承包義務，無論是將工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人，都是屬于轉包行為，轉包合同無效。

　　合同無效最直接的法律后果就是經濟上的損失。無效的合同自始至終沒有法律約束力，合同無效，因該合同取得的財產應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此而受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

　　案例一：

　　原告張某在建筑工地施工被拖欠工程款61800元，于是以建設單位、工程轉包企業(yè)、工程承包企業(yè)為被告提起訴訟，要求被告承擔連帶清償工程款的責任，法院判決支持了原告的訴訟請求。2006年8月1日，被告居委會將一住宅樓工程發(fā)包給建設公司。2006年8月23日建設公司又將該工程轉包給建筑公司，由建筑公司項目經理常某具體負責。2006年12月20日，常某以建筑公司的名義與原告簽訂協議書一份，雙方約定由原告施工該樓主體砌筑、現澆砼分項工程。2008年4月23日，常某向原告出具欠據一份，欠據載明“今欠到瓦工人工費62800元”，落款人為建設公司項目經理常某，日期為2008年4月23日。2009年1月常某向原告支付1000元，余款61800元一直未付。建筑公司主張項目經理常某是掛靠經營，應由其本人承擔責任;被告居委會主張已向建設公司付清工程款，但未提交相應證據證實;建設公司主張居委會與建筑公司之間直接支付、結算工程款亦未提交證據證實。

　　根據有關法律規(guī)定，被告居委會將住宅樓工程發(fā)包給建設公司后，建設公司轉包給建筑公司施工，該行為屬非法轉包，違反了建筑法律規(guī)定。經審判，法院認為由被告建筑公司支付原告工程款61800元，限判決生效后十日內付清;由被告建設公司對以上判決內容承擔連帶清償責任;由被告居委會對以上兩項判決內容承擔連帶清償責任。由此可見，工程轉包可能會給發(fā)包方和承包方都帶來一定的風險，應該嚴格按照法律規(guī)定避免這一風險的發(fā)生。

　　二、工程掛靠

　　根據《建筑法》第26條規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑企業(yè)的名義承攬工程。

　　然而在實際操作中，掛靠已經成為建筑行業(yè)潛規(guī)則。據有關資料統計，實踐中有50%的中型建筑公司都靠掛靠獲益，70%以上的建筑工程承包糾紛案件存在掛靠建筑企業(yè)的問題，80%的建筑公司都沒有一線項目管理力量。而那些沒有資質的實際承包人，一般是以被掛靠企業(yè)項目部的名義從事建筑施工。那么一旦掛靠，在整個建筑施工過程中掛靠方所發(fā)生的民事法律行為，被掛靠企業(yè)很難控制，如果產生法律糾紛，將直接由被掛靠企業(yè)來承擔民事責任。

　　案例二：

　　2010年7月23日，德陽市建設局對重慶某建設公司進行處罰，原因是經檢查發(fā)現什邡市雍城中學一標段項目經理注冊建造師梁某的注冊建造師證為假證;現場施工員、質量員、安全員、材料員均不是壓證人員，由于該公司允許其他單位或個人以本單位名義承攬業(yè)務，最后該公司被扣26分。如果長期這樣下去，該企業(yè)雖然會有短期收益，但帶來的風險成本也會很大，企業(yè)資質會被降級或吊銷，會給企業(yè)帶來較多負面影響，企業(yè)應該珍惜自己的資質和信用。實踐中也有建筑施工企業(yè)的做法是變外部掛靠為內部承包、控制掛靠人的工程款和印章、委派五大員參與施工現場管理等等，這些措施只能降低風險不能徹底杜絕風險，企業(yè)對于掛靠還是要謹慎對待。

　　三、黑白合同

　　黑白合同是建設單位與建筑企業(yè)之間就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是經過備案的合同，另一份是內容與備案合同不一致的私下協議。黑白合同也是建筑市場比較普遍的現象之一，為了避免相關部門的監(jiān)管，建設單位表面上和建筑企業(yè)簽訂一份合理的施工承包合同(稱為白合同)，背地里卻在壓低價格后與建筑企業(yè)另簽一份合同(稱為黑合同)。

　　黑白合同行為違反了《建筑法》、《合同法》和《招標投標法》的有關規(guī)定，很容易造成建設工程項目的質量隱患，既損害了建筑企業(yè)的利益，最終也將損害建設單位的利益。

　　案例三：

　　2000年6月和8月，施工單位北京某建設公司通過工程招投標和北京某房地產開發(fā)公司簽訂了“某小區(qū)住宅C座D座及社區(qū)中心”和“某小區(qū)住宅E座F座”工程施工合同兩份，合同價款分別為1.3億元和1.04億元，并在市建設工程施工合同管理處備案。后來雙方又簽訂了補充協議，分別將原來簽訂的兩份合同工程價款從1.3億元調整為9880萬元、從1.04億元調整為8911萬元。2001年12月和2002年9月，上述工程竣工后交由房地產公司使用，建設公司拿到工程款1.46億元。建設公司認為，已備案的合同是經公開招投標，中標后簽訂的，這份合同才是工程結算的根據，訴請法院以該兩份合同為據判令房地產公司支付尚欠工程款。房地產公司則辯稱：2000年3月，建設公司為拿到該工程項目，向房地產公司做出墊資地上8層、讓利7.2%等極為優(yōu)惠的許諾，在此情況下房地產公司才將工程發(fā)包給建設公司。

　　法院審理后認為，根據招標法的有關規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。由于雙方后來又簽訂的補充協議中，對原已備案的合同內容進行了變更，并將備案合同約定的工程價款進行了較大的變動，因此這些補充協議無效。房地產公司應按與建設公司通過工程招投標而簽訂的已備案的施工合同的約定履行支付工程款的義務。可見，發(fā)包人和承包人之間的黑白合同很容易產生矛盾和糾紛，應該杜絕黑白合同的出現。

　　四、墊資施工

　　簽訂墊資施工合同在建設工程項目中盡管是法律允許的，但是超過建設單位資金承受能力的墊資對于建筑企業(yè)而言風險仍然較大，尤其是在經濟不景氣的宏觀環(huán)境下，部分業(yè)主容易發(fā)生資金鏈斷裂，從而會殃及墊資的施工單位。一旦業(yè)主出現資金拖欠，施工單位又墊付了大額資金，自己的資金鏈也容易斷裂，從而形成惡性循環(huán)，往往會試圖通過拖欠材料款和工人工資來達到資金正常運轉的目的。

　　這種墊資施工被迫產生的一系列行為，會給建筑單位帶來相應的一些風險。一旦材料款項和工人工資長期拖欠未付，很可能出現材料停止供應和工人停止生產的情況，進而影響工期，未能按期完成項目將會給建筑企業(yè)帶來相當大的損失。

　　案例四：

　　2003年10月，某建筑公司在某賓館舉行的酒店項目施工招標中一舉中標，中標的工程承包造價為46732793元，但雙方簽約時，賓館要求建筑公司前期墊資2000萬元施工?？紤]到這是一個大合同，能拿到手不容易，于是建筑公司就同意了賓館的要求，隨后雙方簽署了《建設工程施工合同》。同日，雙方又簽訂了一份補充協議，約定由建筑公司為賓館提供前期工程墊資2000萬元，該款項在工程竣工后90日內由賓館一次性付清。該協議還約定考慮到建筑公司承受的墊資壓力，賓館同意將工程價款增加150萬元，增加的該筆工程款和墊資款到期一并支付。之后，施工合同報送當地建委進行了備案，但補充協議未履行備案手續(xù)。2004年10月11日，工程按期竣工，但賓館對建筑公司的墊資額2000萬和增加工程款一直拖欠未付，2005年3月23日建筑公司無奈訴至法院。

　　法院經審理支持了建筑公司要求賓館支付工程款2000萬元的主張，并依據雙方簽署的施工合同判決賓館向建筑公司支付工程欠款利息90余萬元。但法院以雙方簽署的補充協議沒有備案，因此不能作為雙方工程價款結算的依據為由，駁回了建筑公司要求賓館支付增加的工程價款150萬元。同時，法院還以雙方簽署的補充協議中沒有約定墊資利息為由，判決駁回了建筑公司要求賓館對2000萬元墊資款按銀行計收逾期貸款利率的標準支付利息的訴訟請求。從而可見，墊資施工對于墊資方風險較大，如果資金長期占用，將會帶來較大損失。

　　五、保證金支付

　　給業(yè)主支付一定金額的保證金在建設工程中屬于正常情況，需要注意的是在支付保證金之前承包商一定要做好風險的事前防范，在投標前做好投標前的審查，對工程項目的真實性、合法性進行調查，并依據調查結果進行項目的風險評估。

　　然而在實際操作中，特別是在當前全球經濟不景氣的大環(huán)境下，新建工程項目急劇減少，一些承包商求標心切、自信滿滿，忽略了保證金支付的風險，這在一定程度上為保證金詐騙提供了有利的條件。

　　案例五：

　　某房地產開發(fā)公司打著投資的旗號，在一些開發(fā)區(qū)地段，以租賃的形式征用上千畝土地，用于標準化廠房建設。自稱該公司董事長的劉某對外宣稱公司總投資50億元，專注于工業(yè)園區(qū)的開發(fā)與運營。劉某利用建筑企業(yè)急于承攬業(yè)務的心理，給出了幾十億項目分標段招標，符合資質要求均可參與投標，并且不用墊資，但前提條件是必須先向該公司交納投標保證金、履約保證金等各種名義保證金。最終，在大項目和熟人介紹等種種騙局下，100多家建筑企業(yè)爭先恐后交納了保證金，其中不少建筑企業(yè)都是項目經理內部承包。案發(fā)時，該公司已非法聚斂2億多元保證金，向公安機關報案的建筑企業(yè)達150多家。由此看來，建筑施工企業(yè)對于保證金的支付，在任何時候都必須小心謹慎、仔細審查，以免造成不必要的損失。

　　以上五個方面就是建筑施工企業(yè)在風險管理中容易忽視的盲區(qū)，通過對這些實際案例的分析，使得我們對于這些盲區(qū)的潛在風險有了更加深刻的認識。建筑施工企業(yè)要加強對這些盲區(qū)的風險管理和控制，將潛在的風險和損失降到最低。