于國富:創(chuàng)新應(yīng)有邊界，“工具論”不是擋箭牌

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　　　2011年9月，騰訊對“360隱私保護(hù)器”獲得北京市第二中級人民法院的終審判決，360一方被判賠償騰訊經(jīng)濟(jì)損失40萬元。2012年10月29日，在3Q大戰(zhàn)白熱化時，360又推出一款“扣扣保鏢”軟件。2012年4月，騰訊在廣東省高級人民法院正式起訴“360扣扣保鏢”不正當(dāng)競爭的案件。

　　2012年7月23日，360董事長周鴻祎在一場關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)軟件消費(fèi)者保護(hù)與競爭問題的研討會上談及3Q大戰(zhàn)問題，他再次強(qiáng)調(diào)“隱私保護(hù)器”、“扣扣保鏢”等只是工具軟件，不存在侵權(quán)與否的問題，并認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用應(yīng)該保護(hù)創(chuàng)新。

　　筆者認(rèn)為，周董將其幾款軟件歸于工具軟件沒有問題，但是據(jù)此認(rèn)為自己的產(chǎn)品不存在侵權(quán)問題，則經(jīng)不起推敲。

　　一、整個互聯(lián)網(wǎng)都是工具

　　早在互聯(lián)網(wǎng)在中國興起之初，很多人認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)是一個與現(xiàn)實(shí)世界截然不同的虛擬世界，并因此認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)世界中應(yīng)該有截然不同的社會秩序。與此相反，以王冉等人為代表的網(wǎng)絡(luò)研究者提出了“互聯(lián)網(wǎng)工具論”，他們認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)歷的就是一個純粹的工具化，無論你從哪個角度看，互聯(lián)網(wǎng)正在一點(diǎn)一點(diǎn)由最早人們供起來膜拜的圖騰回歸到真正的本質(zhì)——作為工具。

　　現(xiàn)在看來，王冉的觀點(diǎn)無疑是對的，整個互聯(lián)網(wǎng)充斥了我們用來溝通交流的工具（IM軟件、電子郵件）、用來商務(wù)辦公的工具（網(wǎng)絡(luò)辦公套件）、用來豐富生活的工具（電子商務(wù)網(wǎng)站和軟件），甚至整個互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為我們新新人類不可或缺的重要工具。

　　二、“工具論”不是擋箭牌

　　正如我們前面所探討的，整個互聯(lián)網(wǎng)都是工具。如果按照周董的邏輯，只要是工具就不存在侵權(quán)問題，那么整個互聯(lián)網(wǎng)上就不存在侵權(quán)的情況了。而互聯(lián)網(wǎng)法律實(shí)踐與此正好相反，與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的侵權(quán)案件正在逐年增加，并被法學(xué)界所重視。

　　根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，互聯(lián)網(wǎng)上的工具分為兩類，一類是中立的不摻雜開發(fā)商的主觀選擇的工具，例如google/baidu等提供的全網(wǎng)搜索引擎，其中立的索引互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容并根據(jù)用戶提交的查詢關(guān)鍵詞返回搜索結(jié)果，我們不能單純因?yàn)檫@些搜索結(jié)果而要求搜索引擎工具承擔(dān)責(zé)任。另一類則是內(nèi)置了開發(fā)者的主觀選擇和意圖的工具，例如周董的扣扣保鏢/QQ隱私保護(hù)器，其針對性和目的性非常明顯，甚至某些提示語的設(shè)計都有明確的指向和目的。這些所謂工具，只是開發(fā)者實(shí)現(xiàn)自身打擊目的的武器而已，這些武器會因其所承載的開發(fā)者行為侵權(quán)而被判定為侵權(quán)。

　　這就像一部巡航導(dǎo)彈，制造商將其內(nèi)置了打擊目標(biāo)時，其已經(jīng)不再是簡單的工具，而變成了對該打擊目標(biāo)的殺傷性武器。如果這一目標(biāo)設(shè)定在平民區(qū)，那么，制造商的行為就是屠殺平民?！拔抑皇侵圃炝艘粋€工具”——這樣的抗辯是蒼白無力的。

　　三、創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)有必要的邊界

　　全社會都在呼吁創(chuàng)新，我們也是。創(chuàng)新沒有錯，但是創(chuàng)新也需要必要的邊界，這個邊界就是法律。

　　學(xué)法律的都知道，每一項(xiàng)法律所規(guī)定的自由都是有邊界的，夠應(yīng)當(dāng)以不侵犯他人的合法權(quán)利為限度，否則這個社會就會亂套。很簡單的一個例子，我們每一個人都有言論自由，但是，張口就罵別人就不再是言論自由，而是侵犯他人了。

　　與此同理，創(chuàng)新可以天馬行空，但是要避免侵犯他人的合法權(quán)利。我們可以創(chuàng)新性的開發(fā)一個互聯(lián)網(wǎng)軟件，方便公眾的生活和工作。但是，當(dāng)“創(chuàng)新”出來的軟件是用來干擾他人的正常經(jīng)營或者正常生活時，這種“創(chuàng)新”就不再那么值得鼓勵了。從某種意義上說，互聯(lián)網(wǎng)需要的是好的創(chuàng)新。壞得創(chuàng)新只會把互聯(lián)網(wǎng)搞得一團(tuán)糟。

　　這樣的分析提供給周董是最合適的。因?yàn)橹芏恢笔莿?chuàng)新者，周董曾經(jīng)以其創(chuàng)造出來的“3721”軟件一舉成名。業(yè)界和網(wǎng)民經(jīng)常將周鴻祎和“流氓軟件”掛在一起，在他對流氓軟件公開宣戰(zhàn)之前，他就曾被稱為“流氓軟件之父”。如果按照周董現(xiàn)在的觀點(diǎn)，顯然被稱為流氓軟件的3721插件也只是工具，也是創(chuàng)新，但是，這樣的“創(chuàng)新”給我們帶來了什么呢?（于國富）