最高人民法院法官：P2P擔保的四大法律風險

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2013年起互聯(lián)網(wǎng)金融風生水起，不僅給金融領(lǐng)域帶來強烈沖擊，也給司法訴訟研究提出了嶄新的課題。

P2P，即點對點信貸，指的是個體和個體之間通過網(wǎng)絡平臺實現(xiàn)借貸。P2P的理念是運用大數(shù)據(jù)、云計算、搜索引擎等新技術(shù)在網(wǎng)上抓取信息，實現(xiàn)迅捷、簡便的信用借貸。但由于目前信用數(shù)據(jù)不完善，很多P2P依然引入擔保。本文主要針對P2P擔保的法律問題進行探討，具體如下：

擔保主體

平臺在性質(zhì)上一般都登記為“金融咨詢”和“信息服務”公司，并不具有擔保公司的法定資質(zhì)。因此，平臺不能按法律賦予擔保公司的相關(guān)權(quán)限行使擔保權(quán)利。

平臺一般引入擔保公司，由其與借貸雙方簽訂協(xié)議，進行擔保。如果平臺本身同時具有擔保公司的資質(zhì)，對債務進行擔保、代為清償后，也可以成為原告，但與平臺因債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議成為債權(quán)受讓人后的原告并不相同。平臺提供擔保，是平臺作為擔保人，其對出借人履行的是擔保責任，當債務人不能清償時，其向出借人代債務人清償，取得對債務人的追償權(quán)，其是因追償權(quán)而成為原告，非因與借款人有借款關(guān)系而成為原告。平臺因債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議為債權(quán)受讓人，其是直接作為借款人的債權(quán)人，與借款人直接形成借貸關(guān)系，并不是作為債務人的追償權(quán)人。

很多專家學者從理順平臺定位而言，認為平臺應只成為居間人，不應提供擔?；蜻M行債權(quán)受讓。且擔保也有擔保資質(zhì)和借貸交易數(shù)額不斷增長、擔保力不足的問題。也有專家認為，目前的擔保和債權(quán)轉(zhuǎn)讓情況是個過渡階段，符合我國網(wǎng)絡借貸的現(xiàn)實需要，在征信體系不完備、大數(shù)據(jù)還不能完全抓取到個體信用的情況下，引入擔保對于消除出借人的后顧之憂、促進民間資本流通，是有積極意義的。但各方專家普遍認為，如果進行擔保，平臺還是引入有擔保資質(zhì)的公司進行擔保，平臺自身不應承擔擔保責任，更有利于平臺的中介性質(zhì)。當然，具體如何操作，還有待于監(jiān)管規(guī)則的制定和相關(guān)立法。

除了平臺擔保外，實踐中最多的還是其他主體擔保。由借款人自己提供抵押、質(zhì)押擔保，或由擔保人提供擔保。擔保人可能是自然人或?qū)ｉT的擔保機構(gòu)等情況。例如，陸金所是由平安集團旗下的平安融資擔保(天津)有限公司提供擔保;也有的平臺引入其他小額擔保公司，如有利網(wǎng);阿里巴巴的招財寶平臺引入眾安保險公司進行擔保。

擔保增強了出借人的借款信心，使得網(wǎng)絡借貸在去年出現(xiàn)井噴式發(fā)展，但有的擔保公司擔保力不足，擔保資金無法匹配迅速擴張的借貸交易量，已經(jīng)違背了法律關(guān)于擔保杠桿的規(guī)定。所以當借款人違約時，擔保公司并不能履行擔保責任。到訴訟階段，擔保人可能與債務人一起構(gòu)成共同被告。擔保人敗訴后，無實際償付能力，造成判決執(zhí)行不能，影響了司法判決的權(quán)威性。

反擔保的登記問題

有的公司進行擔保時并不要求債務人進行反擔保，如陸金所引入的平安融資擔保(天津)有限公司。但有的擔保公司提供擔保后，要求債務人對其提供反擔保。

在反擔保中，有的需要進行抵押物登記。擔保法第四十一條規(guī)定，當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。在實踐中，由于主合同是在網(wǎng)上簽訂的電子合同，登記部門不進行抵押登記。這種情況下，債務人對擔保人的反擔保不能生效，擔保人在對借款合同的出借人清償后，自己向債務人追償時權(quán)益的實現(xiàn)不能得到保障。

電子合同被廣泛應用在網(wǎng)絡貸款中，因電子數(shù)據(jù)自身可能被無痕篡改、容易滅失、原始性無法保障等，給法律適用帶來很多困擾。電子合同和電子證據(jù)的“原件形式”成為法律關(guān)注的熱點，亟待權(quán)威時間機構(gòu)進行可信時間戳認證，用于解決數(shù)據(jù)電文的真實存在性和內(nèi)容完整性證明，以使其適用于法律效力的證明需要。

主合同無效，擔保合同的效力問題

如果擔保合同中約定，即使借貸合同無效、擔保合同依然有效，擔保人無條件承擔擔保責任，應如何看待?

根據(jù)擔保法第五條規(guī)定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。一般而言，主合同無效時，擔保合同無效。物權(quán)法第一百七十二條也規(guī)定，擔保合同是主債權(quán)債務合同的從合同。主債權(quán)債務合同無效，擔保合同無效。但法律另有規(guī)定的除外。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八條之規(guī)定：“主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一?！?o:p>

主合同無效時，認定擔保合同無效的主要原因是考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端。目前，獨立擔保僅在國際商事交易中承認其效力，其他情況即使擔保合同有約定，也不承認獨立擔保的效力。

風險買斷的責任性質(zhì)問題

有的公司與借款人簽訂風險買斷協(xié)議，由借款人支付一定的費用，約定如果借款人到期不能履行與出借人的借款協(xié)議，其代借款人向出借人無條件承擔償付責任，并不再向借款人進行追償。

風險買斷的概念曾出現(xiàn)在中國證監(jiān)會[2010]30號《關(guān)于保本基金的指導意見》第一條第二款規(guī)定：“(二)基金管理人與符合條件的保本義務人簽訂風險買斷合同，約定由基金管理人向保本義務人支付費用，保本義務人在保本基金到期出現(xiàn)虧損時，負責向基金份額持有人償付相應損失。保本義務人在向基金份額持有人償付損失后，放棄向基金管理人追償?shù)臋?quán)利?！?o:p>

此意見把擔保人與風險買斷的保本義務人區(qū)別對待。從風險買斷的特征看，其具有擔保的屬性，但又與擔保法意義的擔保不同，風險買斷人在代為償付后，放棄對債務人的追償權(quán)。顯然，風險買斷的責任比擔保更嚴厲，近似于保證保險的性質(zhì)。

在保本基金的問題上，因為一般不涉及主合同無效的情況，所以并未引起爭議。但在P2P網(wǎng)絡貸款情況下，如果主合同無效，買斷協(xié)議是否有效，及如何看待買斷協(xié)議的性質(zhì)，爭議則很大。

如果比照擔保法的規(guī)定來處理，主合同無效，那么風險買斷協(xié)議即使約定了無條件承擔全部償付責任的條款，也應認定無效。另有一些學者認為，風險買斷由于不具有追償性，不屬于擔保，不能依照擔保法的規(guī)定處理，應按一般合同來處理。主合同無效時，并不必然導致其無效。但如果風險買斷協(xié)議依然約定了對借款人的追償權(quán)，那與上述保本基金的風險買斷實質(zhì)上不是一個內(nèi)涵，原則上還是屬于擔保法的范疇，應依擔保法的相關(guān)規(guī)定進行處理。

冒用他人名義簽訂借款合同的合同效力與擔保責任

例如，借款人甲失蹤或死亡后，乙利用其賬戶和密碼以其名義進行借款。主合同是否有效，擔保人是否應承擔責任?

合同法第五十二條第(一)項規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，應認定合同無效。第五十四條第二款規(guī)定，一方以欺詐脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。因此，借款人冒用他人名義欺詐出借人而簽訂的借款協(xié)議，在損害國家利益的情況下應屬無效。一般情況下，對于個體主體，不涉及國家利益的，屬于出借人擁有可撤銷權(quán)的情況，出借人可以選擇是否撤銷，如果借款人正常履行，出借人可能并不申請撤銷。如果出借人申請撤銷，借款協(xié)議一旦被撤銷，則自始無效。借款人應承擔合同被撤銷后而無效的全部法律責任。

出借人是基于對擔保人的擔保信任而與借款人簽訂協(xié)議，合同被撤銷，擔保人應承擔相應的法律責任。這與第三方支付中，用戶失蹤或死亡，繼承人以權(quán)利人賬號和密碼進行支付行為不同。因第三方支付機構(gòu)只是進行形式審查，行使資金代收代付職能，對于實體交易并不承擔擔保法上的擔保責任。當然，因第三方支付的技術(shù)、安全等疏漏，導致權(quán)利人賬戶資金被他人盜取的，根據(jù)具體情況判定第三方支付承擔不同程度的責任屬于另一個法律問題。

(作者系最高人民法院法官)