IT招投標勿墜法律陷阱

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最近，筆者的一位朋友總是愁眉不展，他所在的一家IT外包公司遲遲無法收回幾個分包合同的項目款，原因竟然驚人地相似，全部都是由于分包商在參加合同項目招投標時，并未與最終客戶（即項目發(fā)標方）就是否可以對該項目進行分包達成書面合同，而現(xiàn)在最終客戶以發(fā)包商違反招投標文件、擅自將項目分包給第三方為由而拒絕支付相應款項。顯而易見，這些分包商自然也就無法如期拿到合同款。

“千里之堤，潰于蟻穴”，在知識產權法律環(huán)境和招投標法律制度日趨完善的今天，招、投標方任何的疏忽和放任都將會導致最嚴重的法律后果。加強對招投標流程的管理，采取切實有效的相關措施對風險進行事先預判和分析，是防范法律風險的最切實有效的辦法。

招投標在中國的發(fā)展才不過短短二十年的時間， IT企業(yè)的招投標在國內更是一件新興的事物。招投標是市場經(jīng)濟和社會發(fā)展的必然結果，其目的是通過引入充分的競爭機制，提高投資效益、保證工程質量。招投標的經(jīng)濟學意義就在于它能引入充分競爭，以實現(xiàn)收益最大化。然而，如果因特定原因而無法形成有效競爭，那么招投標就會失去意義。

雖然中國的IT企業(yè)將招投標作為商業(yè)運作中的一種重要形式已有十多年時間，但是由于國內大的法制環(huán)境尚處于發(fā)展之中，所以在每一次的IT行業(yè)招投標過程中都會遇到形形色色的復雜問題，本文擬對其中常見的兩個問題進行初淺的分析。

知識產權問題

由于招標主體與投標主體地位的不平等，招標方如果挾優(yōu)勢地位在招標文件中規(guī)定“霸王條款”（屬于格式條款），就可以對投標方案中涉及的軟件著作權、專利一覽無余，無論中標與否，投標方案歸招標方所有或無償使用。

在實際操作中，由于法律意識的淡薄，招標方往往不經(jīng)投標方同意和支付合理許可使用費，將失標技術方案提供給中標者，并要求其吸取各家之長以優(yōu)化中標方案。招標方不但使用了失標者技術方案的部分（往往是技術方案的精華部分），而且很少支付費用或給予補償。投標方深受其苦，但如果企業(yè)想?yún)⒓痈倶?，就得同意這個條款。投標方同時規(guī)定，如果發(fā)生知識產權糾紛與招標方無關。

招標文件屬于要約邀請，所以格式條款在定標之前對于參加競標的企業(yè)并無法律約束力，即招標人根據(jù)該條款的約定將未中標人的投標方案歸己所有或無償使用是缺乏法律依據(jù)的。即使在確定中標人后，格式條款從形式上看則為中標人接受、在招標人和中標人之間發(fā)生效力。但按民法公平原則以及《合同法》第三十九條的規(guī)定，格式條款是招標人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！逗贤ā返谌艞l明確規(guī)定，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明?！薄逗贤ā返谒氖畻l更進一步明確規(guī)定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。所以，即使簽署生效的合同中有格式條款，該條款在招標方與中標方之間本質上應當認定為無效。投標方可以根據(jù)此保護自己的權益。

另外，眾多投標人可能忽略了投標文件本身就是具有版權法意義上的作品因而應當受到著作權法保護這一關鍵問題。從投標文件的表達形式看，其文字表達部分屬于文字作品，工程設計圖屬于圖形作品，工程模型屬于模型作品。根據(jù)版權法的版權自動取得原則，作品的版權隨作品的創(chuàng)作完成而自動產生，不需履行任何形式的手續(xù)。所以招標人將未中標人的投標文件進行復制、公之于眾、提供給中標人修改等行為侵犯了未中標人對其投標文件享用的版權（復制權、發(fā)表權、修改權等）。

因此，招標人對投標人提交的投標文件以及內容具有保密義務，未經(jīng)對方書面同意不得披露和提供給第三人; 同時招標人應當將未中標人的投標文件原件返還給未中標人，并銷毀所有復制件。

能否分包問題

投標方在中標后，能否將中標項目中的部分工作讓其他企業(yè)來完成，即是否可以分包，也是實踐中常見的問題?！墩型稑朔ā返谌畻l規(guī)定，投標人根據(jù)招標文件載明的項目實際情況，擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作進行分包的，應當在投標文件中寫清。

也就是說，法律對于分包是允許的，但有兩個強制性的規(guī)定:

一是只能是部分非主體、非關鍵性工作才能分包。這里可以順便澄清一下另外一個概念，即“轉包”?！逗贤ā返诙倨呤l規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第二人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第二人。由此可見，在轉包的情形下，中標項目的所有工作都由轉包人完成，而中標人（即承包人）不會親自完成任何工作。

二是要在投標文件中明確寫清是否分包，言外之意，如果招標方?jīng)]有提出要進行分包，則是默示不能進行分包。也就是說，雙方最終簽訂的合同中可能沒有明確說分包的問題，但是依據(jù)《招投標法》，雙方實際上已經(jīng)明確了不能分包，這是與其他合同成立不盡相同的地方。

招投標文件的

法律性質

我們只有了解了這些招標、投標文件的法律性質，才能在實際應用中準確地把握IT企業(yè)在招投標過程中遭遇到的一些問題的處理標準。

在任何類型的IT企業(yè)招投標過程中，一定會出現(xiàn)這樣基本的三個文書: 招標文件、投標文件、中標通知書，三個法律文書之間關系密切，不可或缺，它們在法律上的性質、作用、影響也是緊密相連的。

根據(jù)《招投標法》第十六、十七條的規(guī)定，招標文件按照公開招標和邀請招標這兩種方式，相應分為招標公告以及投標邀請書。其主要內容是“招標人應當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件以及擬簽合同的主要條款?！庇纱丝梢?，招標文件屬于我國《合同法》規(guī)定的要約邀請法律文件?！逗贤ā返谑鍡l規(guī)定: “要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。”

一般而言，招標文件作為要約邀請主要是吸引對方提出要約，也就是吸引投標，招標文件只是一種意向或者吸引，對投標人并無約束力，但卻對招標人和中標人具有一定的法律效力。而參加投標企業(yè)提交的投標文件則構成一種要約，按照《合同法》第十四條規(guī)定: “要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定: （一）內容具體確定; （二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！睆耐稑宋募膬热菘?，主要是說明投標企業(yè)為了完成招標文件中確定的工程量，并且工作過程要符合招標文件中的標準而需要的款項、時間和其他條件等，這些條件是明確的、不可更改的，只要招標人接受，投標企業(yè)就可以按照這樣的條件承接該招標工程，也就是說投標文件中的條件是投標企業(yè)能夠、愿意、確定接受的。因此，投標文件是投標人提出的要約。

中標通知書就是一種承諾，《合同法》第二十一條規(guī)定: 承諾是受要約人同意要約的意思表示。招標人接受投標人提出的投標條件，就意味著接受了其提出的要約，構成了承諾。按照合同法的規(guī)定，承諾到達要約人時生效，而承諾一旦生效，則合同成立。因此在中標后，招標人、中標人之間雖然還沒有簽訂格式條款的合同，但是雙方間已經(jīng)確定了合同內容。所以，《招標投標法》第四十五條明確規(guī)定: “中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！?/P>

法律問題不可忽視

招投標制度的設計主要是為了提供一個公開、公平、公正的，具有充分競爭機制的采購服務和貨物的平臺和機制，滿足招標人對于大額采購的成本、安全和信心的保障; 同時也提供市場信息和機會給予投標競爭者們。隨著招投標制度在我國的實施和深入，特別是強制性招投標制度的確定，越來越多的采購活動中不可避免地采取了招投標形式。

但是，由于招投標流程的復雜性和時限性，并且它涉及的法律問題比較多，在一個環(huán)節(jié)上出現(xiàn)錯誤和瑕疵可能就是無法挽回的，會影響到整個招投標結果。這樣就直接導致侵犯他人的知識產權，并進而產生廢標、招投標項目無法進行或者完成，給招標人和投標人帶來巨大的聲譽損失和經(jīng)濟損失等嚴重后果。吃透法律規(guī)則，才能在招投標中完成理想目標。

淺析政府采購程序

●  如果項目采用競爭性談判方式采購，應當遵循下列程序:

（一）成立談判小組。談判小組由采購人的代表和有關專家共三人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二。

（二）制定談判文件。談判文件應當明確談判程序、談判內容、合同草案的條款以及評定成交的標準等事項。

（三）確定邀請參加談判的供應商名單。談判小組從符合相應資格條件的供應商名單中確定不少于三家的供應商參加談判，并向其提供談判文件。

（四）談判。談判小組所有成員集中與單一供應商分別進行談判。在談判中，談判的任何一方不得透露與談判有關的其他供應商的技術資料、價格和其他信息。談判文件有實質性變動的，談判小組應當以書面形式通知所有參加談判的供應商。

（五）確定成交供應商。談判結束后，談判小組應當要求所有參加談判的供應商在規(guī)定時間內進行最后報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質量和服務相等且報價最低的原則確定成交供應商，并將結果通知所有參加談判的未成交的供應商。

●  如果項目采取單一來源方式采購，采購人與供應商應當遵循本法規(guī)定的原則，在保證采購項目質量和雙方商定合理價格的基礎上進行采購。

●  如果項目采取詢價方式采購，應當遵循下列程序:

（一）成立詢價小組。詢價小組由采購人的代表和有關專家共三人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二。詢價小組應當對采購項目的價格構成和評定成交的標準等事項作出規(guī)定。

（二）確定被詢價的供應商名單。詢價小組根據(jù)采購需求，從符合相應資格條件的供應商名單中確定不少于三家的供應商，并向其發(fā)出詢價通知書讓其報價。

（三）詢價。詢價小組要求被詢價的供應商一次報出不得更改的價格。

（四）確定成交供應商。采購人根據(jù)符合采購需求、質量和服務相等且報價最低的原則確定成交供應商，并將結果通知所有被詢價的未成交的供應商。

●  廢標處理

在招標采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應予廢標:

（一）符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家的;

（二）出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的;

（三）投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的;

（四）因重大變故，采購任務取消的。

廢標后，采購人應當將廢標理由通知所有投標人。 廢標后，除采購任務取消情形外，應當重新組織招標; 需要采取其他方式采購的，應當在采購活動開始前獲得設區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關部門批準。（莊道軍）

八面來風

■  政府采購促進自主創(chuàng)新

為了貫徹落實國家中長期科技發(fā)展規(guī)劃綱要，實施促進自主創(chuàng)新的政府采購政策，財政部印發(fā)了《自主創(chuàng)新產品政府采購預算管理辦法》（財庫[2007]29號）、《自主創(chuàng)新產品政府采購評審辦法》（財庫[2007]30號）和《自主創(chuàng)新產品政府采購合同管理辦法》（財庫[2007]31號）等三個辦法。這是我國首次出臺促進自主創(chuàng)新的政府采購具體政策措施，也是國家中長期科技發(fā)展規(guī)劃綱要99條實施細則的重要部分。

三個辦法分別從政府采購預算控制、采購評審和合同管理等方面作出了具體規(guī)定。《自主創(chuàng)新產品政府采購預算管理辦法》要求采購人在預算編制工作中，要優(yōu)先考慮購買自主創(chuàng)新產品，各級財政部門要優(yōu)先安排采購自主創(chuàng)新產品的預算，并對自主創(chuàng)新產品預算的調整做了明確規(guī)定。《自主創(chuàng)新產品政府采購評審辦法》主要是通過降低對自主創(chuàng)新產品供應商的資格要求、改進評審辦法等在采購過程中給予自主創(chuàng)新產品優(yōu)惠政策，具體是在不同的評審辦法中采取不同幅度的價格優(yōu)惠或加分，如給予自主創(chuàng)新產品5%～10%的價格扣除，或4%～8%的評審因素加分等?！蹲灾鲃?chuàng)新產品政府采購合同管理辦法》主要是從合同簽訂與履行環(huán)節(jié)確保政策的落實，文件規(guī)定自主創(chuàng)新產品政府采購合同必須將促進自主創(chuàng)新作為必備條款，在履約保證金、付款期限等方面給予自主創(chuàng)新產品供應商適當支持。（來源: 中國政府采購網(wǎng)）

■  中國政府采購5年節(jié)約1800億

 財政部日前透露，5年來中國財政資金使用效益明顯提高，2002年至2007年政府采購資金年節(jié)約率達到11%，累計節(jié)約財政資金1800多億元。

統(tǒng)計顯示，全國政府采購規(guī)模由2002年的1009.6億元增長到2006年的3681億元，年均增長39.5%，2007年達到4000億元。（來源: 《人民日報》海外版）

■  財政部力爭三年完成政府采購制度六項改革任務

日前，財政部部長助理張通就政府采購制度改革有關情況接受記者采訪時透露: 當前和今后一個時期，我國仍需深化政府采購制度改革，力爭用3年左右的時間完成六個方面任務。

張通具體談到，這六方面任務包括: 一是繼續(xù)推進制度建設與創(chuàng)新，建立完善的政府采購制度管理體系; 二是繼續(xù)推進操作執(zhí)行規(guī)范管理，建立科學的采購運行機制; 三是繼續(xù)推進監(jiān)管方式創(chuàng)新，建立監(jiān)督有力的動態(tài)監(jiān)控體系; 四是堅持采購規(guī)模和效益并重，健全采購方式; 五是繼續(xù)推進隊伍素質建設，逐步建立政府采購執(zhí)業(yè)資格制度; 六是加大電子化采購平臺建設，建立統(tǒng)一的政府采購管理交易系統(tǒng)。（CCW-2008年03月03日第07期 38-39）