2015年房地產(chǎn)估價師《基本制度與政策》復(fù)習(xí)資料（92）

　　（一）房地產(chǎn)抵押的概念

　　房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。房地產(chǎn)抵押法律關(guān)系成立后，債務(wù)人到期不能清償債務(wù)時，債權(quán)人依法有權(quán)從抵押的房地產(chǎn)折價或拍賣所得中優(yōu)先受償。抵押的意義，在于所有權(quán)人既能保留財產(chǎn)的使用價值，又能利用其交換價值獲得資金，使財產(chǎn)的效用得到充分發(fā)揮。

　?。ǘ┓康禺a(chǎn)抵押的特征

　　房地產(chǎn)抵押作為物權(quán)擔(dān)保的一種形式，就其法律關(guān)系的性質(zhì)來講，它同樣具有從屬性、特定性和不可分性等特征。但房地產(chǎn)抵押屬于不動產(chǎn)抵押，由抵押標(biāo)的的特殊性所決定。房地產(chǎn)抵押又具有以下幾個法律特征：

　　1．房地產(chǎn)抵押法律關(guān)系比較復(fù)雜。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的可以是房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，也可以是單獨的土地使用權(quán)，而土地使用權(quán)又有出讓土地使用權(quán)和劃撥土地使用權(quán)之分。因此，以房地產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的，抵押法律關(guān)系比一般財產(chǎn)抵押法律關(guān)系復(fù)雜。

　　2．房地產(chǎn)抵押不轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)的占有。根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押標(biāo)的可以是不動產(chǎn)，也可以是動產(chǎn)。動產(chǎn)抵押與不動產(chǎn)抵押的一個重要區(qū)別就在于，不動產(chǎn)抵押不轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)的占有，房地產(chǎn)抵押屬于不動產(chǎn)抵押，抵押人不必轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有。抵押法律關(guān)系成立后，抵押人對已設(shè)定抵押權(quán)的房地產(chǎn)可以繼續(xù)開發(fā)、利用和經(jīng)營。

　　3．房地產(chǎn)抵押屬于要式法律行為。依照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，房地產(chǎn)抵押，抵押人應(yīng)與抵押權(quán)人簽訂書面合同。雖然實踐中的房地產(chǎn)抵押，可以由抵押人與抵押權(quán)人單獨簽訂書面合同，也可以在債權(quán)文書中寫明抵押事項，這只是書面合同的不同形式，其實質(zhì)都是書面合同。除了簽訂書面合同外，還要依法進(jìn)行抵押登記。我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第35條規(guī)定“土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物抵押，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理抵押登記。”《城市房地產(chǎn)管理法》第61條也明確規(guī)定“房地產(chǎn)抵押時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記。”抵押登記是房地產(chǎn)抵押的法定生效要件。這是房地產(chǎn)抵押于一般財產(chǎn)抵押的重要區(qū)別之一。

　?。ㄈ┓康禺a(chǎn)抵押權(quán)的標(biāo)的

　　用以設(shè)定抵押權(quán)的房地產(chǎn)必須是符合法定要求的、不屬于法律禁止抵押之列里的房地產(chǎn)。根據(jù)我國《擔(dān)保法》和《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，目前可以設(shè)定抵押權(quán)的房地產(chǎn)主要包括

　?。?）抵押人所有的房屋和其他地上附著物。（2）抵押人依法享有處分權(quán)的國有土地使用權(quán)。（3）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。（4）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物。（5）預(yù)購商品房（6）在建工程

　　房地產(chǎn)抵押權(quán)的有效設(shè)定，必須以合法為前提，并符合法定的程序要求。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定不得設(shè)定抵押權(quán)的房地產(chǎn)有以下幾種：（1）土地所有權(quán)；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地的使用權(quán)（法律允許的除外）；（3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位、社會團(tuán)體及其他社會公益性的房產(chǎn)；（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的房地產(chǎn)；（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的房產(chǎn)；（6）依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。

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