施工合同效力特點(diǎn)不可忽視

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    特點(diǎn)之一：主體許可制度

　　《建筑法》、《合同法》雖然沒有對(duì)建設(shè)合同的主體資格直接作出明確的限制性規(guī)定，但國家對(duì)建設(shè)工程合同的主體實(shí)行許可制度，要求從事工程承包的主體必須具備經(jīng)國家有關(guān)部門核定的相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)條件。也就是說，施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位、工程監(jiān)理單位以及工程造價(jià)咨詢單位等均須法人，還要具有符合國家規(guī)定的注冊(cè)資本、有與從事建筑活動(dòng)相適應(yīng)的法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員、有從事相關(guān)建筑活動(dòng)所必需的技術(shù)裝備以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

　　承包人不具備上述條件，所簽訂的建設(shè)工程合同是無效的。這在《建筑法》中已有明確規(guī)定。但對(duì)建設(shè)單位或者發(fā)包人是否必須具備法人資格，法律沒有明確規(guī)定。過去我們依據(jù)國務(wù)院有關(guān)規(guī)定，一般要求建設(shè)單位或者發(fā)包人也應(yīng)當(dāng)具備法人資格，否則，所發(fā)包的合同無效。現(xiàn)在看來，這項(xiàng)認(rèn)定不符合現(xiàn)實(shí)情況，因?yàn)樵趯?shí)踐中，存在許多不具備法人資格的其他社會(huì)組織，甚至一些經(jīng)過授權(quán)的臨時(shí)性機(jī)構(gòu)發(fā)包工程，但這些組織屬于民事訴訟法規(guī)定的具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能夠?qū)ν獬袚?dān)民事責(zé)任的情形。因此，對(duì)他們所簽訂的建設(shè)工程合同，只要不存在其他無效的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，況且《建筑法》、《合同法》均沒有對(duì)發(fā)包人的資格作出禁止性規(guī)定。

    特點(diǎn)之二：計(jì)劃性和程序性

　　雖然意思自治、合同自由等原則日漸為法律所保護(hù)和弘揚(yáng)，但由于基本建設(shè)是國家進(jìn)行固定資產(chǎn)投資的主要形式，也是衡量國民經(jīng)濟(jì)增長率的重要指標(biāo)，如果國家不對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目加以計(jì)劃調(diào)控，將可能造成固定資產(chǎn)投資戰(zhàn)線過長，規(guī)模過大，且容易引發(fā)經(jīng)濟(jì)過熱和泡沫經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。因此，基本建設(shè)工程合同是受到國家計(jì)劃制約的。這是建設(shè)工程合同與其他合同的一個(gè)顯著區(qū)別。建設(shè)工程合同的程序性要求指的是，建設(shè)工程必須嚴(yán)格按照國家規(guī)定的審批權(quán)限和程序確定建設(shè)項(xiàng)目，工程施工需要開工報(bào)告，重大建設(shè)項(xiàng)目需要按照規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)。合同的簽訂、履行、終止都要按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行，此外，建設(shè)工程合同還得受到國家宏觀政策的調(diào)整，如國家需要壓縮投資規(guī)模，調(diào)整投資結(jié)構(gòu)，必須停建、緩建的項(xiàng)目，合同不得再履行。

　　可見，盡管投資主體和渠道已呈多元化，但建設(shè)工程的計(jì)劃性和程序性并未改變，仍然要進(jìn)行建設(shè)項(xiàng)目的可行性研究、立項(xiàng)規(guī)劃審批、設(shè)計(jì)開工等。對(duì)于計(jì)劃外的建設(shè)工程項(xiàng)目，當(dāng)事人不得簽訂建設(shè)工程合同。

    特點(diǎn)之三：應(yīng)當(dāng)采用書面形式

　　建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。這是《合同法》第270條明確規(guī)定的。之所以如此規(guī)定是由建設(shè)工程合同特點(diǎn)決定的，體現(xiàn)了國家對(duì)基本建設(shè)工程監(jiān)督管理的要求。書面形式是建設(shè)工程合同成立的形式要件。《合同法》規(guī)定的書面形式，是指以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂合同的形式。對(duì)于沒有采取書面形式訂立的口頭建設(shè)工程合同的效力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第36條的規(guī)定予以確定，即當(dāng)事人未采用書面形式但已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。否則由于不符合法律規(guī)定的合同形式要件，一般應(yīng)認(rèn)定為合同不成立。但建設(shè)工程項(xiàng)目已經(jīng)完成，又得到有關(guān)部門同意的，也可以按照有效處理。

　　此外，合同法還對(duì)建設(shè)工程合同的條款作了規(guī)定，如工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和

竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收以及質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期等。如果建設(shè)工程合同欠缺法律規(guī)定的一些主要條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同不成立。