電子商務(wù)呼喚電子法務(wù)

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近幾年來，基于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟、電子商務(wù)、電子政務(wù)等在全球范圍內(nèi)全面、深刻、迅速地改變著我們的生產(chǎn)、生活、工作和交流方式，一些基于網(wǎng)絡(luò)的新的商業(yè)模式、行政管理模式和生活模式正在逐步形成并發(fā)展。傳統(tǒng)的法律規(guī)定、司法與執(zhí)法的模式甚至法律原則都在面臨變革和修正，其中商法、國際私法和知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域尤甚，并且，這種變革和動搖隨著網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)的拓展、深化而變得更廣泛、更強烈。
 
從1998年到現(xiàn)在，我國也或多或少地修訂了一些與網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)相關(guān)的條款。但在網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)立法領(lǐng)域，還是有很多難題令立法者、執(zhí)法者尷尬，那就是一方面立法總是跟不上技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的步伐，終于出臺了卻也過時了；另一方面，新的法律法規(guī)或補充、修訂的規(guī)定雖然出臺了，但很難達到令行禁止的效果，似乎虛擬社會的法律也有些"虛擬"了。

電子法務(wù)面臨的四大難題

那么，造成這種網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)領(lǐng)域立法的困境及法律法規(guī)"虛擬化"難題的原因究竟是什么？有什么可行的解決思路？
 
從電子商務(wù)本身的角度看，傳統(tǒng)的商業(yè)活動涉及社會的方方面面，所以電子商務(wù)的推廣應(yīng)用必定是復(fù)雜的系統(tǒng)工程，其對法律體系的挑戰(zhàn)也是全方位的；而電子商務(wù)又將傳統(tǒng)的迂回經(jīng)濟轉(zhuǎn)向直接經(jīng)濟，其交易范圍、信息流、資金流、物流的速度與強度明顯增大，給其管理又帶來很大困難；還有，國際化發(fā)展的電子商務(wù)面臨各國社會制度、政治狀況、經(jīng)濟發(fā)展程度、法律法規(guī)、文化傳統(tǒng)千差萬別的難題，同時，電子商務(wù)降低了中小企業(yè)參與國際貿(mào)易的門檻，這使電子商務(wù)中的國際化成分較其他貿(mào)易形式有所增加，又使得這些差別產(chǎn)生的問題更為繁瑣與復(fù)雜。
 
從目前已經(jīng)形成的網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)的法制環(huán)境看，具體的難點主要有以下四個方面：
 
①動態(tài)性法制環(huán)境所帶來的難題。動態(tài)性法制環(huán)境所帶來的難題是所有涉及網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)領(lǐng)域法律問題的共性問題。比如，著作權(quán)法幾經(jīng)周折終于在2001年底頒布了，其中增加了一條重要的"信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)"概念，即"以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利"。但如果對這一規(guī)定仔細分析就會發(fā)現(xiàn)，這一新規(guī)定可能不能很好地適用到手機短信息的傳播中，因為這種方式的傳播結(jié)果往往不是"在其個人選定的時間和地點獲得作品"，而在2001年之前手機短信息的應(yīng)用確實還沒有形成規(guī)模。這使我們發(fā)現(xiàn)，這個不足對于一個巨大新興產(chǎn)業(yè)的規(guī)范不能不說是一個缺憾。
 
如果規(guī)定不能與技術(shù)環(huán)節(jié)有機結(jié)合，就無法有針對性地落實，因為某一領(lǐng)域即使是權(quán)威的技術(shù)方案往往也不會是唯一的一個，以哪個技術(shù)方案為基準(zhǔn)就成了一個原則性的法律難題。這樣的問題在電子簽章法的立法中就非常明顯。
 
②違法行為普遍性與多樣性。由于網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)領(lǐng)域的很多違法行為都具有易于實施、成本低廉、隱蔽性強和危害范圍廣等特點，其違法行為的普遍性和多樣性也較其他領(lǐng)域突出。在計算機軟件的盜版和非法使用問題、域名的搶注問題、網(wǎng)絡(luò)上的版權(quán)保護問題及網(wǎng)絡(luò)安全和手機短信息法律問題中，我們都遇到了類似的困惑。
 
③法制觀念的偏離。在網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)領(lǐng)域的很多違法行為都披著高科技的美麗外衣和堂而皇之的拿來主義借口,甚至傳統(tǒng)"過街老鼠"也成了合理合法的行為。比如,目前在很多人尤其是青少年的心目中,黑客已經(jīng)成了一種俠客的象征,其實從法律的角度看,這和崇拜強盜和小偷別無二致,這樣的現(xiàn)象十分值得我們深思。如果說法律問題的存在還可以依靠立法、司法和執(zhí)法等措施來加以解決，但法制觀念的偏離卻是更加危險和難以在短期根治的。
 
④法律管轄空間的不確定性帶來的難題。大量通過網(wǎng)絡(luò)跨國跨區(qū)域的違法犯罪行為可以在瞬間完成，又有大量通過網(wǎng)絡(luò)的違法犯罪行為依照傳統(tǒng)的管轄劃分難以找到合適的管轄地。互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)是跨國界的，互聯(lián)網(wǎng)中也許真正存在的是法律過剩，而并非法律真空，這就有必要重新定義國際私法規(guī)則。

融合法律與技術(shù)
 
雖然原因很多，但這些問題都具備一個共性--它們都是與技術(shù)密切相關(guān)的法律問題。解決這樣問題的辦法無非兩類，一類是技術(shù)手段，一類是法律手段。
 
我們都有在會場、音樂廳或教室被他人手機鈴聲打擾的經(jīng)歷，那么，如何規(guī)范這些場所中手機的使用？按照一般的思路，往往就是規(guī)定在會場、音樂廳或教室等公共場所不得打開手機或要將手機設(shè)置為震動狀態(tài)，但由于難以找到非常合適的處罰辦法或受法不責(zé)眾的困擾，這樣的規(guī)定往往形同虛設(shè)。
 
對于這樣一個簡單的例子，我們不妨把它作為眾多網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)領(lǐng)域的各種法律問題的一個模型來分析，因為在這個簡單的例子中，有著許多網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)領(lǐng)域的各種法律問題的縮影。首先，他們的性質(zhì)都是需要用法律規(guī)范來解決使用科技工具中的一些行為規(guī)范的問題；其次，他們的相同點還在于，目前我們解決類似問題的辦法也十分相似，那就是往往做出一些禁止性的規(guī)定，如不得使用盜版軟件、不得侵犯網(wǎng)上作品的著作權(quán)等等，這樣的規(guī)定構(gòu)成了我們目前網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)領(lǐng)域的各種法律法規(guī)規(guī)定的主要內(nèi)容。
 
在會場或音樂廳中，簡單的禁止性規(guī)定往往作用有限，怎么辦才好呢？目前市場上已經(jīng)出現(xiàn)了一種專門產(chǎn)品用來限制諸如會場和音樂廳等場所中的手機使用，這種被稱作"手機信號屏蔽儀"的產(chǎn)品有的只有隨身聽大小，通過發(fā)射干擾信號可以使20米半徑內(nèi)的手機無法接受任何信號，既無法接聽也不能打出去。所以，如果我們在會場或音樂廳這樣的場所安裝這樣的產(chǎn)品，這個問題自然就解決了。而此時相應(yīng)的法律規(guī)定也要發(fā)生變化了，那就是除了禁止性規(guī)定外，還要針對手機信號屏蔽儀等類似的產(chǎn)品的應(yīng)用作出規(guī)定，比如規(guī)定在加油站等場所明確要求安裝手機信號屏蔽儀等類似的手機信號干擾設(shè)備，在音樂廳、會場等場所鼓勵安裝手機信號屏蔽儀等類似的手機信號干擾設(shè)備。這樣一來，有了法律與技術(shù)的雙重保護，問題將會得到很好的解決。
 
也許這個例子不是十分恰當(dāng)，但我們似乎可以通過它找到一些解決網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)領(lǐng)域法律問題的辦法，那就是，除了原來的市場準(zhǔn)入性規(guī)定和禁止性規(guī)定外，再增加一類承認(rèn)技術(shù)結(jié)果、技術(shù)手段或鼓勵技術(shù)應(yīng)用甚至強制使用相關(guān)技術(shù)手段或禁止使用相關(guān)技術(shù)手段的規(guī)定。這樣的思路還可以體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法律的很多領(lǐng)域。
 
法律規(guī)定對技術(shù)措施的肯定是這種解決方案的一個方面，融合法律與技術(shù)的另一個方面的含義還在于：運用現(xiàn)代化的網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)手段，建立起現(xiàn)代化的法制系統(tǒng)，以應(yīng)對錯綜復(fù)雜、瞬息萬變的網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法律問題。我們完全可以通過發(fā)展網(wǎng)上法庭、網(wǎng)上仲裁、網(wǎng)上公證、網(wǎng)上律師、網(wǎng)上法律查詢系統(tǒng)等法律輔助機制，建立一個更靈活的法律應(yīng)對系統(tǒng)和法制環(huán)境，以彌補傳統(tǒng)法律環(huán)境靈活性不足的缺點，盡可能地減少立法、修法的尷尬處境。這里的網(wǎng)上法庭、網(wǎng)上仲裁、網(wǎng)上公證、網(wǎng)上律師、網(wǎng)上法律查詢等法律輔助機制，其實又構(gòu)筑了另一個概念："電子法務(wù)"。網(wǎng)絡(luò)時代在呼喚電子法務(wù)的新生和完善。(it168)