中小企業(yè)信息化的法律環(huán)境分析

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一、中小企業(yè)信息化法律環(huán)境建設(shè)的重要性

我國(guó)的信息化法律在《電子簽名法》于2004年8月28日出臺(tái)后有了“零”的突破，數(shù)據(jù)電文、電子簽名、電子認(rèn)證的法律地位得到認(rèn)可后，電子商務(wù)、電子政務(wù)的安全性得以全面提升。而從廣義的角度看，規(guī)范交易行為的《合同法》、規(guī)范電信網(wǎng)絡(luò)的《電信條例》、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、規(guī)范計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》、規(guī)范信息安全的《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》等，也都在從不同角度支撐著我國(guó)信息化的法律環(huán)境。正是有了這一系列與信息化直接或間接相關(guān)的法律法規(guī)和這些法律法規(guī)所建立的行為規(guī)范、業(yè)務(wù)準(zhǔn)則、行政管理規(guī)程和違法行為處罰措施，我們的信息化才得以更安全、更穩(wěn)定、更迅速地發(fā)展。

我國(guó)中小企業(yè)信息化的法律環(huán)境作為信息化法律環(huán)境的一個(gè)子集。一方面，信息化、電子商務(wù)，以及網(wǎng)絡(luò)的法律問(wèn)題都會(huì)不同程度地在這個(gè)領(lǐng)域有所體現(xiàn)，大到信息安全的法律問(wèn)題、網(wǎng)絡(luò)交易與網(wǎng)上支付的法律問(wèn)題、網(wǎng)絡(luò)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，小到域名的法律問(wèn)題、電子認(rèn)證的法律問(wèn)題、電子商務(wù)商業(yè)方法的可專利性問(wèn)題，等等；另一方面，由于中小企業(yè)信息化的特殊性，使得某些信息化的法律問(wèn)題在這一領(lǐng)域顯得更突出或更為敏感，如特定領(lǐng)域信息化的行政許可問(wèn)題、信息安全問(wèn)題、網(wǎng)絡(luò)交易的信用機(jī)制的問(wèn)題、中小企業(yè)與網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)之間的權(quán)利義務(wù)劃分的問(wèn)題，等等。比如，依據(jù)《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》及相關(guān)文件的規(guī)定，在我國(guó)從事電信增值服務(wù)及經(jīng)營(yíng)營(yíng)利性網(wǎng)站的單位，都需要100萬(wàn)元以上的注冊(cè)資金。這對(duì)很多中小企業(yè)可能就是一個(gè)不小的“門(mén)檻”；而由于自身的物力、人力、財(cái)力都相對(duì)薄弱，開(kāi)展信息化不得不更多地依賴公共網(wǎng)絡(luò)和第三方服務(wù)平臺(tái)，就又使得中小企業(yè)面臨更艱巨的確保信息安全的任務(wù)，也會(huì)更關(guān)注第三方交易平臺(tái)、第三方支付平臺(tái)、系統(tǒng)集成服務(wù)提供商等自身的合法性、安全性和法律責(zé)任的問(wèn)題。

總之，如果概括中小企業(yè)信息化的法律問(wèn)題，那就是：一方面，“麻雀雖小，五臟俱全”，信息化、電子商務(wù)及網(wǎng)絡(luò)的法律問(wèn)題基本上都會(huì)反映到中小企業(yè)信息化的過(guò)程中來(lái)；另一方面，由于自身規(guī)模、技術(shù)力量和財(cái)力等相對(duì)較弱，可能會(huì)對(duì)信息化中的行政許可和信用環(huán)境更加敏感，也會(huì)更多地借助第三方的力量開(kāi)展信息化，而第三方支付平臺(tái)、第三方交易平臺(tái)等在我國(guó)法律中均處于尚未明確法律地位與法律責(zé)任的尷尬階段，這些也都必然會(huì)影響到中小企業(yè)信息化的開(kāi)展和深化。

二、中小企業(yè)信息化的基本法律問(wèn)題

我們認(rèn)為，中小企業(yè)信息化的基本法律問(wèn)題，主要包括以下幾個(gè)方面。

（1） 信息流的法律問(wèn)題：涉及版權(quán)、專利、商標(biāo)、商業(yè)秘密、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、域名等領(lǐng)域；

（2） 商流的法律問(wèn)題：涉及電子簽名、電子認(rèn)證、電子合同、電子記錄、電子證據(jù)等領(lǐng)域；

（3） 資金流的法律問(wèn)題：涉及電子支付、電子發(fā)票、電子貨幣、網(wǎng)上證券等領(lǐng)域；

（4） 物流的法律問(wèn)題：涉及所有權(quán)憑證的轉(zhuǎn)移、權(quán)利義務(wù)的劃分等問(wèn)題；

（5） 信息安全法律問(wèn)題；

（6） 第三方交易平臺(tái)、第三方支付平臺(tái)的法律地位與法律責(zé)任問(wèn)題；

（7） 電子商務(wù)的稅收問(wèn)題；

（8） 特定領(lǐng)域電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)的監(jiān)管問(wèn)題，如藥品、醫(yī)療、保險(xiǎn)、證券等領(lǐng)域的電子商務(wù)監(jiān)管。

對(duì)于產(chǎn)業(yè)界本身，雖然經(jīng)歷了近年來(lái)曲折的發(fā)展歷程，經(jīng)營(yíng)的模式和重點(diǎn)一直在調(diào)整，但在法律領(lǐng)域的需求卻基本沒(méi)有改變，那就是要求有一整套的措施得以實(shí)現(xiàn)法律對(duì)于交易的確認(rèn)、保護(hù)和救濟(jì)。在此基礎(chǔ)上，電子簽名的有效性問(wèn)題、電子合同的形式問(wèn)題、電子交易的安全問(wèn)題、電子商務(wù)的稅收問(wèn)題等也就成了所有電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者普遍關(guān)注的問(wèn)題。除了這些問(wèn)題之外，不同的電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者重點(diǎn)關(guān)注的法律問(wèn)題也會(huì)有所不同。比如，國(guó)際電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者更重視法律管轄沖突、電子提單的法律問(wèn)題；B2B電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者更重視交易的有效性和整體的法律環(huán)境；B2C電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者更重視隱私權(quán)和消費(fèi)者保護(hù)的問(wèn)題；交易平臺(tái)則重視其法律責(zé)任的問(wèn)題；信息服務(wù)商重視垃圾郵件、網(wǎng)絡(luò)廣告的法律問(wèn)題；搜索引擎和技術(shù)服務(wù)商重視鏈接和軟件的可專利性問(wèn)題，等等。而隨著國(guó)內(nèi)外電子商務(wù)企業(yè)通過(guò)并購(gòu)的方式展開(kāi)合作并成為新一輪電子商務(wù)發(fā)展壯大的契機(jī)，兼并收購(gòu)所涉及的法律問(wèn)題正被更多的電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者所關(guān)注。

三、我國(guó)中小企業(yè)信息化相關(guān)法律環(huán)境建設(shè)的進(jìn)展

（一）遵循國(guó)際慣例并充分考慮到國(guó)內(nèi)的實(shí)際情況，立法進(jìn)程初步展開(kāi)，信息化的國(guó)際性決定了我們?cè)谛畔⒒⒎ㄖ惺紫纫紤]國(guó)際接軌的問(wèn)題。在信息化領(lǐng)域，目前國(guó)際上公認(rèn)的一些主要原則包括：政府應(yīng)設(shè)法減少和消除不必要的貿(mào)易障礙，政府的干預(yù)應(yīng)是有節(jié)制的、透明的、前后一致、可預(yù)測(cè)的。應(yīng)致力于創(chuàng)造公平有序的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，建立用戶和消費(fèi)者的信任，建立數(shù)字化市場(chǎng)的基本原則，并充分發(fā)揮企業(yè)自律和市場(chǎng)推動(dòng)的作用等。這些原則在我國(guó)已出臺(tái)的相關(guān)法規(guī)中初步得到了體現(xiàn)，并且也必將成為我們?cè)诮窈笮畔⒒⒎ǖ闹饕獏⒖紭?biāo)準(zhǔn)之一。

從1999年開(kāi)始，相關(guān)的立法呼聲開(kāi)始出現(xiàn)，2000年人大會(huì)上一號(hào)提案使電子商務(wù)立法成為更多人關(guān)注的焦點(diǎn)，在其后5年的時(shí)間里，相關(guān)的一些法律、法規(guī)、部門(mén)規(guī)章和地方法規(guī)陸續(xù)出臺(tái)，以電子簽名法為首，以相應(yīng)法規(guī)、司法解釋、部門(mén)規(guī)章和地方法規(guī)為輔助的我國(guó)信息化法律法規(guī)體系初步形成。這些相關(guān)法律、法規(guī)、政策性文件、部門(mén)規(guī)章、地方法規(guī)及規(guī)章、司法解釋主要包括：《中小企業(yè)促進(jìn)法》、《合伙企業(yè)法》、《對(duì)外貿(mào)易法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《著作權(quán)法》、《電子簽名法》；《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《無(wú)線電管理?xiàng)l例》；《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加快電子商務(wù)發(fā)展的若干意見(jiàn)》、《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)流通業(yè)發(fā)展的若干意見(jiàn)》、《2006—2020年國(guó)家信息化發(fā)展戰(zhàn)略》、《關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營(yíng)等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見(jiàn)》；《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》、《電子支付指引》、《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》；《廣東電子交易條例》、《北京市信息化促進(jìn)條例》、《杭州市信息化條例》、《湖北省信息化建設(shè)與管理辦法》、《湖南省信息化條例》；《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，等等。

（二）充分利用已有的法律體系，保持現(xiàn)有法律體系的完整性與穩(wěn)定性。雖然信息化對(duì)法律體系的挑戰(zhàn)是全面的，但是不是就要進(jìn)行全方位的立法呢？一般認(rèn)為，除信息化中的特殊問(wèn)題，如數(shù)字簽名等問(wèn)題，只有使法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容中的大部分都發(fā)生根本變化時(shí)，才有單獨(dú)立法的必要。而一般情況下，現(xiàn)有的法律體系都可以適用于網(wǎng)絡(luò)世界，并不會(huì)因其虛擬化而有所不同。對(duì)現(xiàn)有法律沒(méi)有完全涵蓋的內(nèi)容，應(yīng)盡量通過(guò)修改法律或發(fā)布司法解釋等方式加以解決。比如，通過(guò)修改《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》解決電子商務(wù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，，通過(guò)修改《廣告法》來(lái)規(guī)范網(wǎng)上廣告，等等。所以，正是基于這樣的原則，我們?nèi)嫘抻喠宋覈?guó)的《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代對(duì)法制環(huán)境的要求。

（三）在電子商務(wù)的立法過(guò)程中，充分發(fā)揮各部門(mén)規(guī)章及地方政府立法的作用。一方面，信息化本身就是一項(xiàng)社會(huì)系統(tǒng)工程，需要各行各業(yè)共同治理；另一方面，信息化中的相關(guān)問(wèn)題變化較快，以地方立法等局部規(guī)章相對(duì)靈活的方式嘗試解決問(wèn)題，也不失為一種較好的渠道。所以，在我國(guó)已有的信息化相關(guān)法律法規(guī)中，部門(mén)規(guī)章和地方法規(guī)占了絕大多數(shù)的比例，真正意義上的法律不過(guò)只有《電子簽名法》一部而已。

（四）在立法的同時(shí)，相應(yīng)的司法和行政執(zhí)法不斷完善。雖然我國(guó)作為成文法國(guó)家，但在信息化相關(guān)案例的審判中，適當(dāng)加大司法運(yùn)用法律的自由度，還是非常必要的。在網(wǎng)絡(luò)和信息化法律領(lǐng)域，受技術(shù)更新周期短和法律問(wèn)題發(fā)展快的沖擊，我們這方面的司法原則和模式其實(shí)已經(jīng)在潛移默化地發(fā)生著變化，即：更大限度地給予法官發(fā)揮主觀能動(dòng)性的機(jī)會(huì)，并充分利用司法解釋的靈活作用最大限度地縮小法律與實(shí)際需求的差距，彌補(bǔ)立法必然滯后的先天缺陷。在某種程度上，可以說(shuō)是成文法更多地吸收了判例法的經(jīng)驗(yàn)和優(yōu)點(diǎn)，這樣的原則和模式是在其他法律領(lǐng)域所不?？吹降摹＞湍梦覀兡壳安扇〉脑谟嘘P(guān)域名的案例中法官在一定條件下參與馳名商標(biāo)認(rèn)定的做法來(lái)說(shuō)，無(wú)論從哪個(gè)角度看，都可以說(shuō)是一種突破。而對(duì)于這樣的突破，我們認(rèn)為是非常必要的，也是合理的。

在司法領(lǐng)域，1998年以后，相關(guān)案例開(kāi)始增多，涉及的范圍開(kāi)始從北京、上海等少數(shù)大城市延伸到各地方省市，涉及的領(lǐng)域從域名、版權(quán)及至刑法、民法、行政法等各領(lǐng)域，涉及的侵權(quán)形式也從域名搶注、網(wǎng)上轉(zhuǎn)載，發(fā)展到網(wǎng)頁(yè)鏈接、網(wǎng)上不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)與黑客犯罪等多種類型。而隨著一些重大相關(guān)案例的裁判和司法解釋的頒布，一些基本原則得到了各級(jí)法院的普遍認(rèn)可，如對(duì)將傳統(tǒng)作品數(shù)字化屬于復(fù)制的認(rèn)定，認(rèn)為數(shù)字化作品在網(wǎng)上傳輸屬于一種獨(dú)立的權(quán)利，即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不屬于發(fā)行與播放，是一種作品的使用方式；對(duì)電子商務(wù)與因特網(wǎng)訴訟中的損害賠償處罰應(yīng)相對(duì)較輕，否則不利于其發(fā)展，并在一定的情況下可以適用法定賠償；域名與商標(biāo)沖突一般不適用《商標(biāo)法》而應(yīng)適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，等等。這些原則的確立與執(zhí)行，確實(shí)保證了法官可以在無(wú)法可依的情況下有效裁判糾紛，穩(wěn)定了社會(huì)關(guān)系，或在某種程度上起到了擴(kuò)大法律外延的作用?？傮w來(lái)看，目前我國(guó)司法系統(tǒng)對(duì)于網(wǎng)上的相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛有著較為成熟的把握，但對(duì)于電子商務(wù)的糾紛處理，還處在很不成熟的階段。

在對(duì)信息化與因特網(wǎng)的行政管理上，各行政管理機(jī)關(guān)也都進(jìn)行了許多探索和改進(jìn)。目前，與信息化有關(guān)的行政管理模式主要有：網(wǎng)站的登記備案制度；特殊網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)許可制度：涉及新聞、出版、教育、醫(yī)療保健、藥品和醫(yī)療器械等領(lǐng)域的信息服務(wù)；網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上證券委托的經(jīng)營(yíng)許可制度；信息安全產(chǎn)品開(kāi)發(fā)、生產(chǎn)、銷售的許可及檢測(cè)制度；電子認(rèn)證服務(wù)的許可制度；計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的登記制度，等等。而有些制度還充分考慮了網(wǎng)絡(luò)自身的一些特點(diǎn)，在制度設(shè)計(jì)上比較切實(shí)可行。比如，北京市工商行政管理局曾經(jīng)推行的“紅盾”標(biāo)識(shí)的發(fā)放與使用就比較具有創(chuàng)造性，“紅盾”既是一種資信的初步證明，又是一種投訴渠道，同時(shí)又采取基本不設(shè)門(mén)檻與不告不理的做法，可以說(shuō)，既很好地結(jié)合了因特網(wǎng)與電子商務(wù)的特點(diǎn)，又比較切實(shí)可行。

（五）在信息化涉及的一些領(lǐng)域的管理上，普遍采取了登記、備案、許可的制度到目前為止，我國(guó)采取登記、備案、許可的制度領(lǐng)域包括：ISP經(jīng)營(yíng)、ICP經(jīng)營(yíng)、域名管理、網(wǎng)上新聞管理、軟件產(chǎn)品管理、網(wǎng)上廣告管理、網(wǎng)上證券管理、教育網(wǎng)站、網(wǎng)上音像制品管理、網(wǎng)上出版、網(wǎng)上銀行、電子認(rèn)證服務(wù)、商用密碼管理、網(wǎng)上藥品交易等，基本涵蓋了大多數(shù)電子商務(wù)領(lǐng)域。在電子商務(wù)的管理上，可以說(shuō)，基本形成了一種與歐美等主要西方國(guó)家完全不同的管理模式。