網(wǎng)上證券交易欺詐監(jiān)管的借鑒和完善

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隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起以及不斷普及，網(wǎng)上證券交易已逐漸取代了傳統(tǒng)的證券經(jīng)紀(jì)模式，成為證券投資的主要手段。然而在網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)展證券業(yè)務(wù)的同時(shí)，也助長了網(wǎng)上證券交易欺詐的盛行，網(wǎng)上證券商存在著虛假信息披露、操縱市場價(jià)格等欺詐性網(wǎng)上證券交易行為。這無疑對(duì)傳統(tǒng)的證券監(jiān)管制度提出了新的挑戰(zhàn)。本文通過考察借鑒國外一些國家的做法，提出對(duì)我國證券交易監(jiān)管完善的若干建議。

網(wǎng)上證券交易是一種新興的無紙化、虛擬化證券交易方式。網(wǎng)上證券交易是指投資者利用互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)資源，包括公用互聯(lián)網(wǎng)、局域網(wǎng)、專網(wǎng)、無線互聯(lián)網(wǎng)等各種手段進(jìn)行證券交易相關(guān)的活動(dòng)，包括獲取實(shí)時(shí)行情、相關(guān)市場咨詢，以及網(wǎng)上委托等一系列服務(wù)，借助網(wǎng)絡(luò)完成開戶、委托、支付、交割和清算等證券交易全過程。[1]

自 20世紀(jì)90年代以來，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的飛速發(fā)展以及網(wǎng)絡(luò)的不斷興起，網(wǎng)上證券交易逐漸成為了一種新的證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)形式。以網(wǎng)絡(luò)為平臺(tái)的證券交易，具有無紙性、虛擬性、技術(shù)性和即時(shí)性的特點(diǎn)。與傳統(tǒng)的證券交易形式相比，其最大的優(yōu)勢(shì)在于其具有更高的效率。網(wǎng)上證券交易的無紙化、虛擬化大大節(jié)省了交易費(fèi)用和時(shí)間，節(jié)約了證券交易成本。同時(shí)，由于網(wǎng)上證券交易無需設(shè)立現(xiàn)實(shí)的營業(yè)部，從硬件設(shè)施到人員配備上都大大節(jié)約了證券商的資源。而且，投資者也可以迅速、及時(shí)、全面、方便的獲得證券交易相關(guān)信息，大大降低了信息不對(duì)稱的程度。然而，網(wǎng)絡(luò)在給證券交易帶來便捷、高效的同時(shí)，也不可避免的帶來了一些網(wǎng)上證券交易欺詐問題。特別對(duì)我國來說，由于我國的證券業(yè)務(wù)與英美等發(fā)達(dá)國家相比才剛起步不久，1997年我國才出現(xiàn)了網(wǎng)上證券交易，我國的網(wǎng)上證券交易尚處于初步發(fā)展的階段，所以網(wǎng)上證券交易欺詐問題更為嚴(yán)重。因此，完善網(wǎng)上監(jiān)管對(duì)我國來說尤顯重要。

一、國際證監(jiān)會(huì)網(wǎng)上證券交易監(jiān)管的指導(dǎo)性文件

國際證券管理委員會(huì)在1997年9月，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)可能引發(fā)證券交易欺詐的執(zhí)行問題發(fā)表了一篇報(bào)告，敦促各國證券主管機(jī)構(gòu)采取適當(dāng)?shù)拇胧┘右苑婪?，以保護(hù)大眾投資者的利益。1998年9月和2001年6月針對(duì)網(wǎng)上證券交易相關(guān)的證券問題提出了兩次報(bào)告。在第一次報(bào)告中，國際證券管理委員會(huì)對(duì)各國證券主管機(jī)構(gòu)與自律機(jī)構(gòu)提出建議，要求它們盡可能多的在網(wǎng)上發(fā)布證券交易欺詐活動(dòng)信息，以幫助投資者對(duì)網(wǎng)上證券交易的風(fēng)險(xiǎn)和其他相關(guān)問題有所認(rèn)識(shí)，防止證券交易欺詐。該報(bào)告還建議各國證券主管機(jī)構(gòu)應(yīng)采取措施來鼓勵(lì)投資者針對(duì)不法情事及時(shí)檢舉，利用網(wǎng)絡(luò)建立互動(dòng)的資訊系統(tǒng)、或是提供電話號(hào)碼或者網(wǎng)址，使投資者通過網(wǎng)絡(luò)確認(rèn)特定人或特定機(jī)構(gòu)提供的信息或進(jìn)行的證券交易活動(dòng)是否合法。在第二次報(bào)告中，國際證券管理委員會(huì)特別敦促各國證券主管機(jī)構(gòu)密切關(guān)注網(wǎng)絡(luò)討論區(qū)可能發(fā)生的情事，并尋求各國在現(xiàn)有證券法的框架下如何有效的回應(yīng)此風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)證券管理委員會(huì)還認(rèn)為，不論行為人利用何種媒介傳播不實(shí)信息，各國現(xiàn)行證券法律制度都應(yīng)有應(yīng)對(duì)操縱市場或?yàn)E用資訊情事的機(jī)制，因此各國證券管理機(jī)構(gòu)最優(yōu)先考慮的應(yīng)該是如何將現(xiàn)行法律適用于各種網(wǎng)絡(luò)討論區(qū)的情況。

二、域外網(wǎng)上證券交易監(jiān)管的考察借鑒

網(wǎng)上證券交易欺詐由于數(shù)量越來越多，花樣也不斷翻新，技術(shù)性越來越高，隱蔽性越來越強(qiáng)，已成為世界各國證券主管機(jī)構(gòu)面臨的主要難題。為了打擊網(wǎng)上證券交易欺詐活動(dòng)，國際上許多國家都采取了嚴(yán)厲并有效的監(jiān)管措施。

1、美國的網(wǎng)上證券交易反欺詐監(jiān)管措施

美國是網(wǎng)上證券交易最早出現(xiàn)也是最發(fā)達(dá)的國家。上世紀(jì)90年代初，少數(shù)證券商開始利用網(wǎng)絡(luò)下達(dá)交易指令，1995年客戶首次通過互聯(lián)網(wǎng)完成交易委托，2000年網(wǎng)上證券交易在美國已成為一種非常常見的重要的交易方式。應(yīng)該說美國的網(wǎng)上證券交易具有典型性、代表性。

美國證監(jiān)會(huì)（簡稱SEC）針對(duì)網(wǎng)絡(luò)證券交易欺詐采取的行動(dòng)包括投資者教育、主管機(jī)關(guān)的在線監(jiān)督和訴訟。首先，SEC網(wǎng)站設(shè)有針對(duì)投資者的專門教育項(xiàng)目。由 SEC投資者教育和幫助辦公室維持該網(wǎng)頁，發(fā)布相關(guān)投資者保護(hù)的信息，并與SEC執(zhí)行部門即網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法辦公室（Internet Enforcement Office）聯(lián)合提供“投資者警示”服務(wù)，描繪了證券交易欺詐的種種類型，提供一系列投資者依據(jù)網(wǎng)上信息進(jìn)行投資決策前必須詢問的一系列問題。其次，SEC進(jìn)行在線監(jiān)督。美國證監(jiān)會(huì)經(jīng)常組織雇員對(duì)網(wǎng)絡(luò)上的各種欺詐行為進(jìn)行掃蕩。每周一次的監(jiān)督活動(dòng)一般能夠成功地發(fā)現(xiàn)欺詐活動(dòng)。由于信息容量大和 SEC獲得的資源有限，SEC雇員不可能識(shí)別所有可能對(duì)投資者構(gòu)成威脅的活動(dòng)，SEC更多的是依賴投資者的檢舉揭發(fā)而非自身的調(diào)查。最后，SEC、投資者等針對(duì)網(wǎng)絡(luò)證交易券欺詐提起訴訟。當(dāng)發(fā)現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)證券交易欺詐行為時(shí)，SEC有權(quán)進(jìn)行行政聽證程序，確定違法者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任并進(jìn)行制裁。同時(shí)，SEC有權(quán)在聯(lián)邦法院起訴，通過法院頒布禁令，阻止違法者繼續(xù)進(jìn)行欺詐活動(dòng)。在地區(qū)法院，SEC有權(quán)請(qǐng)求法院頒布禁令或者實(shí)施臨時(shí)性限制措施。對(duì)于觸犯刑事法律規(guī)范的，SEC可以將相關(guān)案卷移送司法部，由司法部對(duì)犯罪嫌疑人提起刑事控訴。出臺(tái)上述行政及刑事處罰措施外，受害的投資者還可以依據(jù)美國證券法的相關(guān)規(guī)定，提起民事訴訟，就所受的損害要求被告承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

2、澳大利亞網(wǎng)上證券交易反欺詐監(jiān)管措施

澳大利亞的反欺詐監(jiān)管著力于解決本國監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)國際網(wǎng)絡(luò)證券交易欺詐的管轄權(quán)問題。澳大利亞證券和投資委員會(huì)（簡稱ASIC）發(fā)布了一份對(duì)電子招股說明書的政策說明。闡明了對(duì)國際網(wǎng)上證券交易的管轄權(quán)問題。根據(jù)該政策說明，所有的證券發(fā)行行為，不管發(fā)行地在哪里，只要澳大利亞境內(nèi)的投資者能夠回應(yīng)該要約進(jìn)行投資，發(fā)行人就有義務(wù)向ASIC提交報(bào)告。比如，目前澳大利亞法律規(guī)定，外國發(fā)行人向澳大利亞投資者發(fā)送電子郵件或者網(wǎng)頁上的發(fā)行信息可以被澳大利亞境內(nèi)的投資者瀏覽到，則該外國發(fā)行人就必須依據(jù)澳大利亞證券法的規(guī)定向ASIC進(jìn)行登記；若該外國發(fā)行人有網(wǎng)絡(luò)證券交易欺詐行為，則ASIC有管轄權(quán)。但是，如果發(fā)行人清楚地表明不接受澳大利亞境內(nèi)投資者的投資，則ASIC將豁免網(wǎng)絡(luò)上外國發(fā)行人的登記義務(wù)，相應(yīng)地對(duì)外國發(fā)行人的欺詐行為也沒有管轄權(quán)。

三、完善我國網(wǎng)上證券交易監(jiān)管的幾點(diǎn)建議

通過對(duì)國際上關(guān)于網(wǎng)上證券交易欺詐監(jiān)管的相關(guān)做法的考察，我們可以從中尋找到對(duì)我國網(wǎng)上證券交易監(jiān)管有借鑒意義的措施。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下方面對(duì)我國網(wǎng)上證券交易監(jiān)管進(jìn)行完善：。

1、應(yīng)建立一個(gè)分工明確的監(jiān)管體系和建立一支精干高效的監(jiān)管專業(yè)隊(duì)伍，發(fā)揮證券交易所的一線監(jiān)管職能。

我國目前已經(jīng)形成了由中國證監(jiān)會(huì)和其派出機(jī)構(gòu)——證券監(jiān)管辦公室和證券監(jiān)管特派員辦事處組成的集中統(tǒng)一高效的證券市場監(jiān)管體系，應(yīng)充分發(fā)揮這一優(yōu)勢(shì)體系對(duì)網(wǎng)上證券交易活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管。同時(shí)，還要吸納更多更優(yōu)秀的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員、會(huì)計(jì)師、律師和具有證券專業(yè)知識(shí)的人才到監(jiān)管隊(duì)伍中。此外，交易所的功能也不可忽視。交易所的自律監(jiān)管職能來自法律授權(quán)，交易所通過作為會(huì)員的證券公司承認(rèn)證券交易所的章程和業(yè)務(wù)規(guī)則，以及與上市公司訂立上市協(xié)議，以彌補(bǔ)證監(jiān)會(huì)行政監(jiān)管的不足。盡快制定公平、合理的交易規(guī)則，并根據(jù)市場和技術(shù)發(fā)展的具體情況定期評(píng)估調(diào)整，是證券交易所對(duì)證券電子交易進(jìn)行自律監(jiān)管的有效途徑。證券交易所通過在交易規(guī)則中對(duì)電子化交易錯(cuò)誤的責(zé)任承擔(dān)，或者責(zé)任限制作出合理的規(guī)定，并據(jù)此指導(dǎo)市場參與者的行為，可為市場參與者提供穩(wěn)定的預(yù)期。

2、證券監(jiān)管部門應(yīng)加強(qiáng)對(duì)投資者的教育，提高投資者對(duì)虛假信息的鑒別能力，幫助他們樹立風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。

具體措施為：（1）在權(quán)威網(wǎng)站上發(fā)布相關(guān)投資者保護(hù)信息，描繪證券交易欺詐的種種類型，提供一系列投資者依據(jù)網(wǎng)上信息進(jìn)行投資決策前必須詢問的一系列問題。（2）建立專家在線解答板塊，包括證券、法律、會(huì)計(jì)等方面的專家，定期的讓投資者咨詢并作出解答，每周一次。如周日法務(wù)咨詢，可以讓法律援助中心指定相關(guān)人員做這些工作，并給予必要的報(bào)酬；周三會(huì)計(jì)問題咨詢，由會(huì)計(jì)師事務(wù)所或者國家審計(jì)機(jī)構(gòu)派員給予解答；周六證券專業(yè)知識(shí)咨詢，由證監(jiān)會(huì)或者證券公司或者證券交易所派員給予解答。從而，給投資者提供更為全面、權(quán)威、可靠、準(zhǔn)確的信息。（3）拓寬投資者檢舉揭發(fā)的途徑，鼓勵(lì)投資者針對(duì)不法情事及時(shí)檢舉，利用網(wǎng)絡(luò)建立互動(dòng)的資訊系統(tǒng)、或是提供電話號(hào)碼或者網(wǎng)址，使投資者通過網(wǎng)絡(luò)確認(rèn)特定人或特定機(jī)構(gòu)提供的信息或進(jìn)行的證券交易活動(dòng)是否合法。

3、應(yīng)加強(qiáng)對(duì)披露信息網(wǎng)站的監(jiān)管力度。

首先，可對(duì)披露證券信息的網(wǎng)站實(shí)行許可證制度。證監(jiān)會(huì)應(yīng)公開被授予許可證的網(wǎng)站名單，并向投資者說明。投資者從未獲得許可證的網(wǎng)站獲取信息被誤導(dǎo)并據(jù)此入市遭到嚴(yán)重?fù)p失的，應(yīng)自負(fù)后果。網(wǎng)站也必須在醒目位置向投資者說明其是否具有披露證券信息的許可證。其次，可以設(shè)立權(quán)威網(wǎng)站。當(dāng)不同的網(wǎng)站信息披露出現(xiàn)比較大的差異時(shí)，以權(quán)威網(wǎng)站為準(zhǔn)。可以考慮將證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站、證券交易所網(wǎng)站和上市公司自己的網(wǎng)站作為權(quán)威網(wǎng)站。再次，加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)站信息內(nèi)容的監(jiān)管。監(jiān)管的重點(diǎn)主要包括證券公司的網(wǎng)上投資咨詢是否違背有關(guān)咨詢方面的法規(guī)，網(wǎng)站中是否有傳播虛假的、誤導(dǎo)性的信息。因此，證監(jiān)會(huì)或者證券交易所有必要專門設(shè)置一個(gè)與投資者的信息交流平臺(tái)，以便接受投資者的檢舉揭發(fā)。

4、對(duì)網(wǎng)絡(luò)證券交易欺詐的監(jiān)管應(yīng)進(jìn)行立法完善 。

目前我國證券法對(duì)虛假陳述、操縱市場等欺詐行為的民事責(zé)任尚不完善，相應(yīng)的訴訟機(jī)制也不完備，在這些方面應(yīng)該加以立法完善。立法機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)我國現(xiàn)行的《證券法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改，在原有的監(jiān)管系統(tǒng)上對(duì)網(wǎng)上證券交易加以補(bǔ)充規(guī)定，如統(tǒng)一對(duì)網(wǎng)上交易系統(tǒng)認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)IT公司介入證券類服務(wù)的責(zé)權(quán)進(jìn)行清晰的界定等。證監(jiān)會(huì)應(yīng)根據(jù)《證券法》的規(guī)定制定《證券法實(shí)施細(xì)則》，詳細(xì)規(guī)定有關(guān)網(wǎng)上證券交易的規(guī)則。最高人民法院還應(yīng)對(duì)滯后的證券法律法規(guī)進(jìn)行適用性司法解釋，這樣才能解決業(yè)務(wù)創(chuàng)新帶來的法律穩(wěn)定性與滯后性的矛盾。同時(shí)，我國現(xiàn)行《刑法》中有關(guān)計(jì)算機(jī)犯罪的覆蓋面過于狹小，僅限于非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和破壞計(jì)算機(jī)信息罪，并沒有關(guān)于網(wǎng)上證券交易犯罪的相關(guān)規(guī)定。建議全國人大常委會(huì)對(duì)《刑法》第285條、286條、287條規(guī)定的各種計(jì)算機(jī)犯罪進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定，并由最高人民法院制定適用性的司法解釋。

5、關(guān)于管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法適用問題。

首先，可以由當(dāng)事人約定管轄權(quán)法院。如果當(dāng)事人之間未約定，應(yīng)優(yōu)先考慮證券公司所在地[7]法院的管轄，因?yàn)樽C券公司掌握了交易的數(shù)據(jù)資料，而且確定其所在地較為容易。其次，對(duì)于適用的準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)允許當(dāng)事人自主選擇。若當(dāng)事人未作出選擇的，可適用證券公司所在地的國家法律，因?yàn)闊o論從交易合同的訂立、交易指令的執(zhí)行還是侵權(quán)行為、侵權(quán)結(jié)果等因素來看，證券公司所在地與證券網(wǎng)上交易具有在客觀上最確定、最集中、最密切的聯(lián)系。另外，我國還應(yīng)該積極參與國際合作，簽訂有關(guān)網(wǎng)上交易管轄權(quán)和適用準(zhǔn)據(jù)法的國際條約。這樣，既可以明確管轄權(quán)，防止國家之間發(fā)生適用法律的沖突，又可以使當(dāng)事人預(yù)見到爭議的處理結(jié)果。

計(jì)算機(jī)技術(shù)以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展帶動(dòng)著網(wǎng)上交易的迅速發(fā)展，網(wǎng)上證券交易如今已成為現(xiàn)今世界很普遍的證券經(jīng)紀(jì)模式，然而網(wǎng)絡(luò)在推動(dòng)證券業(yè)務(wù)發(fā)展的同時(shí)，也帶來了網(wǎng)上證券交易欺詐等問題，這給網(wǎng)上證券監(jiān)管帶來了新的挑戰(zhàn)，需要有相配套的完備的監(jiān)管機(jī)制來應(yīng)對(duì)這一難題，網(wǎng)上證券監(jiān)管任重而道遠(yuǎn)。國際上的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)給了我國剛起步不久的網(wǎng)上證券監(jiān)管不少有益的啟示，因此，我們應(yīng)學(xué)習(xí)并借鑒國外先進(jìn)的監(jiān)管制度，對(duì)我國網(wǎng)上證券監(jiān)管之不足逐步加以完善。（中國法院網(wǎng)）